《比较和借鉴:中国破产预重整的本土化建构》
该文是破产重整和本土化相关本科论文范文和借鉴方面本科论文怎么写.
关键词 破产预重整 比较 模式选择 制度建构
作者简介：陈义华,广东肇庆学院政法学院法律系讲师,研究方向：商法学.
中图分类号：D922.29 文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.151
竞争是市场经济的内在规律.面对日益激烈的市场竞争,企业陷入困境是常见现象.但企业陷入困境进而发展为破产清算,将会给股东、债权人、企业职工、国家等利益相关者造成重大经济损失.为了避免破产清算给各利益相关者带来消极影响,从20世纪70年始,许多发达国家对困境企业的处理方式都从以变价分配为目标的清算主义逐渐过渡到以企业拯救为目标的再建主义.[1] 破产和解、破产重整以及庭外債务重组就属于三种典型的企业拯救方式.其中,破产和解与破产重整属于司法程序,庭外债务重组则属于企业自力救济程序.而作为融司法程序与自力救济程序优点于一身的破产预重整程序,则是企业拯救方式的最新发展.近年来,这种企业拯救形态日益受到国际社会的普遍关注,并已成为当前重整制度发展的六大趋势之一.
一、国外破产预重整模式之比较
随着破产预重整制度的优势不断显现出来,世界各国逐渐意识到其在挽救困境企业中的重要作用,并在司法实践中发展出了自己特色的破产预重整模式.其中,最具有代表性的破产预重整模式有三种.
(一)美国模式
美国是世界上最早就破产预重整制度进行立法的国家.美国破产预重整的主要立法规定主要有：《美国联邦破产法》第 1102 条、第 1121条、第 1126 条以及美国联邦破产规则第3018条（b）款.在美国,破产预重整程序大体包括以下核心环节：
1.债务人提出重整计划.
2.债务人根据美国破产法第1125条（a）款（l）项关于“充分信息”的判断标准以及2005年美国破产法修订后对披露说明增加的第1125条（c）款的新要求,对全体债权人（和股东）进行充分的信息披露.
3.提请债权人（和股东）对预先重整计划进行表决.但表决时须遵循以下程序要求：一是债务人必须将重整计划送达给有权对计划表决的相同类别中的所有债权人和股东;二是要求债权人和股东接受或拒绝方案的时间不能是不合理的短暂期间.至于“不合理的短暂期间”,立法虽没有特别规定,但司法实践中通常参照重整程序中就披露说明提出异议的25天的最短期限要求;三是对部分债权人可以实行特殊的直通车程序,即在预重整方案中某些请求权人的利益如不受影响,则这些人不必,并且可以继续与债务人进行正常业务往来;四是如果最终表决结果“被持有某类债权总额三分之二以上、人数二分之一以上的债权人所接受,那么此类债权通过该重整计划;或者重整计划被持有股权总额三分之二以上的股东所接受,那么此类股权通过该重整计划”[2].
4.债务人申请启动破产重整程序.
5.法院组织听证并对申请重整前制定的重整计划进行审议从而作出是否批准该计划的裁定.法院一旦裁定通过重整计划,该重整计划随即发生法律效力.
(二)伦敦模式
英国破产预重整模式通常被称之为“伦敦模式”.英国的破产预重整模式通常是在主权人（例如银行）的主导下,由债权人与债务人企业协商达成一个重整计划,债务人可以继续营业,并按重整计划偿还债务.[3] 最终经过协商通过的重整计划既可以通过破产裁定赋予其法律效力,也可以通过法院的确认判决方式使其产生法律约束力.因此,伦敦模式的主要特点表现为：
1.设立有庭外谈判主导者.在英国,这个角色通常由由英格兰银行担任,并在破产预重整中发挥着协调者、管理者和监督者的作用.
2.债权冻结,即债权人在庭外谈判主导者的斡旋下暂时停止对债务人的,并坐到谈判桌前协商重组计划.
3.债务人的管理层制定重整计划并经债权人一致表决通过.
4.法院根据债务人的请求根据破产法中的破产重整程序或破产法之外的判决确认方式来认可债务人与债权人预先达成的重整计划,从而使重整计划能够约束所有的债权人.
(三)东南亚模式
自从1998年东南亚经济危机爆发以后,东南亚各国先后形成了自己的破产预重整模式.其中,比较有代表性的当属“曼谷模式”和“雅加达模式”.
1.曼谷模式.泰国在1998年之前并没有在破产法中规定破产预重整.但随着1998 年泰国新破产法的制定和1999年泰国破产法的修订,泰国正式从立法层面引入了破产预重整制度.在泰国,国家层面设立有专门负责庭外债务重组的机构,即公司债务重组咨询委员会,并制定了一套适合泰国国情的债务重组程序.如今,该程序成为了泰国破产预重整制度的主要法律依据.在此程序下,困境企业可与其债权人通过非正式谈判达成重组协议,并赋予其一定的法律约束力.除此之外,在司法实践层面,1999 年 3 月由泰国银行协会发起,三十一家外国银行共同参与的一场债务重组运动,最终形成一份债权人协议.协议包括一些旨在便利债权人与债务人谈判的规定.例如,规定要求庭外重组遵守更严格的时间表;规定债务总额75%以及债权人总人数的50%同意就可以通过重组方案;规定把不能迅速达成协议的案件交付调解和/或仲裁.这也为泰国企业的破产预重整提供了一定的规则指引.
3.美国模式有助于预防债务人滥用破产预重整.为了防止债务人滥用破产预重整,公平保护债权人的合法权益,美国的破产预重整程序对债权人前信息披露的要求以及债务人征集的要求都作出了程序性规定.如果出现了债务人披露信息不充分或者征集程序有损债权人合法权益的不公平现象,破产法院将不予批准预重整计划.这样制度设计对于预防债务人滥用破产预重整发挥了重要的法律规制作用.因此,我国在引入破产预重整时也应有类似的制度设计.
(二)我国破产预重整的本土化制度设计
1.破产预重整制度与我国现行破产法的立法对接.在我国,现行破产法第八章分“重整申请和重整期间”“重整计划的制定和批准”“重整计划的执行”三节内容对传统破产重整制度进行了详细地规定.但破产预重整与破产重整相比,省略了传统破产重整中具有司法强制性的制定程序和表决程序,因此,在立法结构的设计上,笔者建议在现行第八章第二节“重整计划的制定和批准”第88条后增加一条,以规定破产预重整制度.
2.破产预重整制度的具体立法内容.
（1）破产预重整的启动原因.所谓破产预重整的启动原因是指当事人得以根据预先通过的重整计划提出重整申请,法院据以批准重整计划所必需的法定事由.在美国,美国破产法虽未对破产预重整的原因作出特别的规定,但从其制度设计来看,破产预重整的启动原因与破产重整的原因实际上是一致的.否则,债务人也无法通过启动重整程序来获得法院对预先达成的重整计划的认可.因此,笔者认为,我国预重整的启动原因应与破产重整原因保持一致,即必须符合现行《破产法》第二条第2款的规定.
（2）破产预重整的申请人.关于破产预重整的申请人,《美国联邦破产法典》虽然没有对申请人的资格作出规定,但实践中大多情况下为债务人.《联合国破产法立法指南》则明确规定,破产预重整的申请人为债务人.笔者认为,能否启动破产预重整程序最终取决于债务人是否愿意继续经营已陷入困境的企业.如果债务人自己欲通過破产清算方式解散企业,即便债权人希望企业起死回生,债权人也是无能为力的.因此,笔者建议采用《联合国破产法立法指南》的建议,将破产预重整的申请人规定为债务人.
（3）破产预重整计划的表决与批准.在美国,破产预重整程序虽未对破产预重整计划的制定程序作出规定,但却对预先达成的重整计划的表决和批准程序作出了规定,例如本文第二部分提到的信息披露程序、征集程序、表决程序、直通车程序、听证程序等.《美国联邦破产法典》之所以进行这样的制度设计,其主要目的旨在于防止债务人滥用破产预重整程序、公平保护债权人的合法权益.而这与我国破产法的立法宗旨是不谋而合的.为此,笔者建议可以借鉴美国的做法对破产预先预重整计划的表决与批准程序进行本土化设计,即由破产法对破产预先预重整计划的表决与批准程序作出原则性规定,司法解释则对相关具体要求予以规定.其中,破产法中的原则性规定可以设计为“人民法院在收到债务人的申请后十日内应召开听证会对预先通过的重整计划进行审查.经审查,在同时符合以下情形时,人民法院予以批准重整计划：（一）制定的重整计划已经依法送达给相关利害关系人,并给予了相关利害关系人合理时间予以审核重整计划;（二）重整计划已按本法第82条、第85条之规定进行了分组表决;（三）表决前债务人已就与重整计划有关的信息进行了详细的披露;（四）各表决组均按本法第84条第2款规定的表决程序表决通过了重整计划.但重整计划对某个或某类债权人没有影响的,免于表决,并视为同意重整计划”.
（4）破产预重整计划的执行.笔者认为,由于破产预重整最终通过启动破产重整程序赋予其法律约束力.因此,有关破产预重整计划的执行规定直接适用现行破产法第八章第三节关于“重整计划的执行”的规定即可.
参考文献：
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[2]胡利玲.困境企业拯救的法律机制研究[M].北京：中国政法大学出版社,2009.
[3]董惠江.我国企业重整制度的改良与预先包裹式重整[J].现代法学,2009（5）.
[4]World Bank,Asian Growth and Recovering Initiative, Financial and Corporate Sector Restructuring： Progress and Constraints,Background Paper No.1,1999.
[5]孙洛平.市场资源配置机制与经济理论的选择[J].南开经济研究,2002（3）.
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[7]公丕祥.国际化与本土化： 法制现代化的时代挑战[J].法学研究,1997（1）.
[8]李媛.法律移植中的本土化问题[J].中国特色社会主义研究,2004（3）.
本文点评,本文是一篇关于借鉴方面的相关大学硕士和破产重整和本土化本科毕业论文以及相关破产重整和本土化论文开题报告范文和职称论文写作参考文献资料.
破产重整和本土化引用文献:
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[3] 中学生和本土化函授毕业论文范文 中学生和本土化有关论文写作技巧范文2万字
