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摘 要：当前平行诉讼制度由于缺乏系统性、全局性的顶层设计,在司法实践中存在诸多问题,严重制约了平行诉讼制度功效的发挥,也使得我国在跨境管辖权对抗过程中缺乏防范风险的预设先手和应对化解风险的配套机制.在当前全方位对外制度型开放的新格局下,我们应当以积极开放包容的心态化解平行诉讼问题.平行诉讼制度的构建应当将规则导向法和弹性分析法相结合,在建立可预期的规则的同时,注重建立弹性化机制先手防范化解重大风险.确立平行诉讼制度的可预期性,需要我们构建起“先受理法院规则+承认预期规则”的平行诉讼一般规则.从构建化解风险的角度而言,则应构建属于“防守”规则的不方便法院制度和属于“进攻”规则的禁诉令制度.
关键词：平行诉讼;先受理法院规则;承认预期规则;不方便法院;禁诉令
中图分类号：D9文献标志码：A 文章编号：1004-3160（2020）02-0129-16
一 引言
2019年1月21日,总书记提出要坚持底线思维,增强忧患意识,提高防控能力,着力防范化解重大风险,保持经济持续健康发展和社会大局稳定.面对当前波谲云诡的国际形势、复杂敏感的周边环境,国际贸易争端频发导致跨国民商事纠纷案件激增,华为与思科等高科技公司之间大批量、耗时长的跨国知识产权纠纷不断涌现,人民法院作为黨领导下的司法机关,如何在优化营商环境、提升司法公信力的前提下,更好地通过裁判防范化解重大风险、保护国家公共利益及民商事主体的合法权益,是人民法院迫切需要解决的重大课题.
管辖权是法院审理涉外民商事案件的先决前提,也是民商事审判活动中诉讼博弈、防范化解重大风险的前提条件.如果相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上国家的法院提起诉讼,则会导致多国法院均会对同一争议享有管辖权,这就是平行诉讼问题.由于当事人寻求有利判决结果的“挑选法院”和各国司法主权扩张的“长臂管辖”,平行诉讼问题在国际私法实践中日益突出.不方便法院制度则是指受理案件的法院认为审理该案件存在不方便之处,因此将案件交由其他国家法院审理的制度.我国的这两项制度分别规定在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“《民诉法解释》”）第532、533条（参见表1）.
二、数据检视——平行诉讼制度在实践中存在的机制“痛点”
自2015年《民诉法解释》施行以来,当事人在案件中提出适用不方便法院制度主张的共有84件案件,提出适用《民诉法解释》第533条规定的共有8件案件（其中2件案件同时引用两个条文）.①本文谨对中国裁判文书网上所有涉及平行诉讼制度的裁判文书进行定量分析,以期析得当前我国平行诉讼制度的运行实效.
（一）当前平行诉讼制度不成体系,机制衔接不明确
我国平行诉讼制度存在法律位阶低、制度不成体系、机制衔接不明确等缺憾.从各国实践来看,平行诉讼制度通常包括先受理法院制度、承认预期制度、禁诉令制度、不方便法院制度、未决诉讼制度等,但我国仅确立了不方便法院制度,另明确在发生管辖权冲突时中国法院依然“可以”管辖,但并未对法条关系等进行统括性的适用说明.
这直接导致在实践层面的理解适用产生分歧：《民诉法解释》第532条与533条之间属于特殊规定和一般规定的法条竞合关系,还是属于法院审查程序的先后关系?由于《民诉法解释》对两个条文拼接痕迹过于明显,对两者衔接缺乏明确规定.无论哪种理解都不可避免地出现特殊规定在前、一般规定在后,在后程序在前、在先程序规定在后的逻辑悖论.实践中的困惑导致法院直接适用第533条论证自身具有管辖权的案件少之又少,更多是基于第532条当事人的申请审查不方便法院制度的适用条件.
（二）平行诉讼制度过于强调弹性,规则的可预期性太弱
《民诉法解释》第533条除了在发生平行诉讼时赋予中国法院“可予受理”的权力外,并未对受理审查规则、不予受理审查规则作出细化.适用该规定的8件案件中,法院在所有案件中均未排除自身的管辖权,法院在援引法条后径直得出结论——“依据《民诉法解释》第533条,本院可以受理本案诉讼”,但对于为何受理、如何不会受理的审查规则缺乏系统性阐述.
由于我国在平行诉讼制度上的价值理念较为保守和封闭[1],不方便法院制度6项审查要件基本上均以中国法院能够争得管辖权为首要目标.尤其是后三项的“不涉及等的利益”“存在重大困难”“更加方便”的界定更是极为宽泛,导致整个制度缺乏规则的可预期性.如“涉及等利益”在实践中存在完全相反的认定——既有原被告中存在中国自然人和法人但裁判认定为不涉及中国利益,也有原被告仅为中国公司投资的境外公司被认定为涉及中国利益（参见表2）.
例如,（2016）黑0421民初87号、（2016）粤06民终848号案件当事人均为中国公民,（2015）佛城法槎民初字第379号案件当事人包括中国公民,（2016）沪0110民初4528、4529号、（2013）中区法民初字第09448号案件当事人包括中国公司,但均未阐述在此种情形下为何不涉及中国主体利益,如在（2017）辽02民再107-113号案件中,裁判文书中仅简单表示：“现有证据不足以认定本案涉及日研公司的利益.所以本案符合第532条规定的情形,本院依法不行使管辖权也并不影响当事人的实体权利,齐藤幸男向更方便的法院起诉,更有利于查清案件事实,维护各方当事人的合法权益.”
然而,在（2018）沪民辖终6号案件中,法院又认为中国公司在境外的全资子公司相关纠纷被认为涉及中国主体利益.裁判文书明确指出“被上诉人光明香港公司系光明食品（集团）有限公司的全资子公司,且在涉案合同中多处条款涉及光明食品（集团）有限公司,上诉人德银上海公司的主体资格虽影响本案管辖权的确定,但其同本案确有关联是否应承担相应责任仍需实体审理查明,鉴于上述主体均系中国法人,故上诉人等认为本案应适用不方便管辖原则,不符合法律规定.”
（三）不方便法院制度门槛太高,适用则须以违法为代价
从《民诉法解释》第532条规定不难看出,不方便法院制度门槛太高,部分规定过于刚性、过于宽泛,如第（一）项规定仅限被告提出适用请求,其他当事人无法提出适用,法院亦无法依职权主动适用;第（四）项规定案件不得涉及我国国家、公民、法人或者其他组织的利益.该项规定涵摄范围极为宽泛,使得实践中对“利益”的外延界定极为困难.实践中对不方便法院制度的适用往往伴随着对法律刚性规定的违反.实践中适用不方便法院制度排除自身管辖权的案件仅有24件,占全部申请适用案件的29%（参见图1）.
第532条规定适用不方便法院制度应当同时符合6项要件,但在适用该制度而排除中国法院自身管辖权的24件案件中,共有22件案件明显违反第532条规定,占全部“不方便”案件的91.7%（参见图2、3）.其中,并非被告提出申请的有10件案件,原被告中有中国公民和中国企业却被认定为不涉及中国利益的高达22件,裁判仅论证第5项要件或干脆不予论证的共3件.在“不方便”的全部案件中未发现明显违反第532条规定的仅有2件,所占比例极低.
实践中,法院在阐述不适用不方便法院制度的理由时,以引用第4项理由认为涉及中国主体利益的最为常见（共34件）,另有11件案件仅认定不适用而未论证第532条的适用情形（参见图4）.样本中尚未发现法官对中外法院的方便程度进行论证比较,甚至大部分案件直接簡单述明中国法院“没有不方便”或者说不符合法定条件.
（四）申请适用程序多为外国主体,于保护国民利益不利
我们设立不方便法院制度的立法本意,在于以公共利益和私人利益为视角考量审理案件的便利性[2],当案件在本国法院审理具有便利性但会损及公共利益和私人利益时,则依据“国际礼让”规则将案件交由更合适的外国法院审理.换言之,不方便法院制度的适用在于保护本国的公共利益和私人利益免受不当侵害,主要用于向本国公民提供救济.[3]但从当前我国不方便法院制度申请人的构成来看,绝大部分申请人均为外国主体或外国控制的关联实体.申请人为中国公民或纯内资企业的仅有28件案件,占比仅为30%,并未从机制上体现出保护本国公共利益和私人利益的功效.（参见图5）
(五)双边条约对平行诉讼规定不一,实践中疏于审查
《民诉法解释》第533条明确在应对平行诉讼问题时应当优先适用双方共同缔结或者参加的国际条约.我国目前并未加入任何关于管辖权的国际公约,因此关于管辖权的国际条约仅有司法协助双边条约.然而中国目前与外国签订的民商事司法协助双边条约仅有20项（其中17项生效）[4].司法协助双边条约不仅数量少,而且没有对平行诉讼应对方式作出直接规定,但对平行诉讼情形下产生判决的承认与执行作出了规定,大致分为三种情形[5]55-56（参见表3）.
实践中,法院对双边条约关于平行诉讼安排的规定往往疏于审查,检索样本中未发现法官在裁判文书中述及对相关双边条约的查明及说理.仅在1件案件中被告提出双边条约进而论证应当适用不方便法院制度,但法院在文书说理部分完全未予回应.①
不难看出,当前的平行诉讼制度缺乏系统性、全局性的顶层设计,导致相关规定在条文衔接、运行实效上的表现均差强人意.重复诉讼不仅增加了当事人的诉讼成本,浪费了司法资源,更会在客观上产生结果相互冲突的判决导致当事人权益实现困难.最为关键的是,当前的制度设计使得我国在跨境管辖权对抗过程中缺乏防范风险的预设先手,也缺乏应对化解风险的配套机制,直接导致实践中出现我国法院“想管的管不了,想推的推不掉”的尴尬局面.
三、价值探讨——平行诉讼制度应当坚持的理念原则
我国目前对平行诉讼大体上采取放任姿态,是一种封闭做法.在越来越多国家抛弃这种封闭作法的当下、在当前全方位对外开放的新格局下,封闭保守的平行诉讼制度是否就是我们防范化解重大风险的好机制、好先手呢?
（一）化解平行诉讼问题需要积极开放包容的心态
《民诉法解释》第533条的条文以获得管辖权为第一要务,完全无视这种选择造成的跨国诉讼管辖权冲突.这条规定与1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》完全相同,其内容亦与1984年《最高人民法院关于贯彻<民事诉讼法（试行）若干问题的意见》的立法精神一脉相承.（参见表4）
毋庸讳言,对于1992年乃至1984年改革开放初期的中国法院而言,对国外的诉讼程序和裁判都是陌生和不信任的.在缺乏体制自信的情形下,面对平行诉讼选择概括性地争得管辖权以期能够充分有效地保护国家和经济主体的利益——这在当时语境下具有历史的必然性和合理性.然而放眼今日,我们国家的法治体系不仅已经高度融入国际社会,也具有了理解和对抗国外裁判的体制自信和理论自信.
如今以共商、共享、共建原则的“一带一路”建设正在全面推开,最高法院也成立了国际商事法庭,积极谋求提高我国司法裁判、司法制度的国际公信和国际竞争力.2015年6月发布的《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》明确提出要加强司法协助,进而促进沿线各国司法判决的相互承认与执行.2017年6月第二届中国-东盟大法官论坛通过的《南宁声明》更是明确提出,要在本国国内法允许的范围内善意解释国内法,减少不必要的平行诉讼.我们应当摒弃单纯以自我为中心、放任平行诉讼的封闭保守姿态,以积极、包容和开放的司法理念来正视平行诉讼的客观性和必然性,更需要重视平行诉讼问题解决的重要性.
（二）制度型开放要求我们建立可预期的规则
当以包容开放的心态应对化解平行诉讼成为必然,那应当建立怎样的制度就成为我们首先需要考量的问题.2018年12月的经济工作会议提出要“推动由商品和要素流动型开放向规则等制度型开放转变”.目前我国已经迈入以规则、制度开放为特征的全方位对外开放新阶段.于司法层面而言,我们要注重司法制度的规则化,需要我们对标国际先进规则和做法,加快形成与之相衔接、相对应的基本制度体系.这要求我们将规则化的制度型开放作为构建平行诉讼制度的核心理念.
平行诉讼规则应当具有可预期性.透明可预期不仅是当前营商环境优化的重要目标,也是WTO等传统国际规则一直以来的基本主张.这要求我们的政策制定和政府运行有基本的规律可循,对于市场主体而言具有可预期性——这正是当前平行诉讼制度最欠缺的——无论是《民诉法解释》第533条规定“可以”的行权方式,还是第532条弹性化、模糊化的规范逻辑,都让平行诉讼制度完全沦为法官自由裁量的附庸,更使得当前的平行诉讼制度在客观上成为一项排除外国法院管辖权的保守制度.只有确立平行诉讼制度的可预期性,方才能够有效降低对外经济活动中的不确定性,提升市场主体参与国际民商事交往的积极性,有效提高我国司法裁判和司法体制的制度向心力.
（三）防范化解重大风险要求我们建立弹性化机制先手
虽然当前绝大多数国际民商事纠纷只会在微观上对当事人个人权益产生损益效果,但不可否认的是,由于我国民商事主体目前在国际上依然缺乏足够的话语权、议价权,对管辖法院的选择往往会对其产生不利影响,甚至发生对国家利益、公共利益造成重大影响的“黑天鹅”事件.从防范化解重大风险角度而言,我们需要预先构建起防范风险的先手.在具体案件的处置中,没有明确规则就没有防范风险的先手,没有反制措施就难以推出应对和化解风险的高招.
管辖权是司法机关获得纠纷裁判权、在涉外诉讼中防范化解重大风险的先决前提.在部分案件中,只有取得管辖权方才具备通过裁判防范化解重大风险的可能;而在有些案件中,取得管辖权对案件依照当事人诉请加以裁判恰恰会对国家利益、公共利益造成损害.我国平行诉讼制度当前面临的最大问题在于系统性规定缺失、制度规则不够全面,直接导致实践中“想管的管不了,想推的推不掉”——这突出表现在未规定禁诉令等制度阻止外国法院取得管辖权,不方便法院制度部分条款过于刚性导致法院试图排除自身管辖权只能以违反法定条件为代价.在此种情形下,当发生重大风险的诉讼博弈时,我们根本无法做到“有法可依”,那又何来化应对和化解的底气?
显然,对当前平行诉讼制度加以改革完善是符合当前时代要求的.我们需要以开放包容的心态来化解平行诉讼中的管辖权冲突,将之提高到制度型开放、优化营商环境和防范化解重大风险的站位,对平行诉讼制度作出全方位的系统性完善.我们不仅要制定可预期、实操性强的一般规则,也要配置好弹性化的例外机制,为“黑天鹅”事件预先设置好防范先手和反制高招.
四 防范先手——平行诉讼制度中可预期规则的构建路徑
构建平行诉讼制度需要具备系统、全面的思维,避免再次出现当前《民诉法解释》第532、533条之间的割裂现状.只有预设了好用、管用的防范风险的先手,才能真正达到习总书记提出“打好化险为夷、转危为机的战略战”要求.对于如何规制国际平行诉讼,目前国际上主要有规则导向法和弹性分析法两种模式.前者包括大陆法系国家的先受理法院规则和承认预期规则,后者则包括英美法系国家的禁诉令、不方便法院制度和未决诉讼原则等.那我们应当怎样构建符合国情的平行诉讼可预期规则呢?
(一)先受理法院规则的适用规则考察
我国在国内平行诉讼领域早就确立了先受理法院规则.《民诉法》第35条规定国内法院之间就管辖权发生冲突时,案件应由最先立案的人民法院管辖.结合上级法院指定管辖规则,先受理法院规则有效解决了国内法意义上的平行诉讼问题.从当前立法现状来看,《民诉法》第259条规定涉外民事诉讼应适用第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”.然而纵观第四编并未就管辖权另行作出规定,仅在《民诉法解释》第533条阻却了先受理法院规则的适用.那我们能否将国内平行诉讼的先受理法院规则扩展至国际平行诉讼领域呢?
1.将国内诉讼规则引入涉外诉讼具有可行性
从国内立法趋势而言,在我国提出高层次、全方位对外开放以来,在法律制定过程中愈发注重落实“国民待遇”原则.这不仅体现在中外主体的法律地位上,如废除“三资企业法”、出台《外商投资法》,《公司法》对内外资企业不再区分规则统一管理.2012年《民诉法》更是将诸多涉外民事诉讼程序并入国内一般诉讼程序（参见表5）,涉外财产保全程序原第249-254条更是全部删除并入国内财产保全程序.
因此,如果我们将《民诉法》第35条规定的先受理法院规则扩展至国际平行诉讼领域,不仅符合我国进一步加大对外开放的战略要求,也符合我国当前民事诉讼制度改革的趋势.需要特别说明的是,虽然《民诉法解释》第522条明确了“涉外性”的判断标准,但实践中对于案件“涉外性”的判断却具有相当的不确定性,从程序上过分强调对涉外案件的区分处理已无太大的实际价值.
从国际私法立法趋势而言,当前的国际条约和国外立法实践均呈现出淡化区分涉外民事诉讼和非涉外民事诉讼的趋势.在海牙国际私法会议为代表的民商事领域国际条约,现在越来越多地对“国际性”作淡化处理.这在西方诸多国家的立法实践中亦有体现：如德国和法国的民事诉讼法都没有对涉外民事诉讼程序规则进行特别单列,如无特别法的明确规定,法院直接适用国内民事诉讼的一般规则处理涉外民商事案件的管辖权;美国对于联邦审理的案件不区分案件是否涉外,适用统一的管辖权确定规则.[5]57
2.先受理法院规则经过国际私法实践的广泛检验
先受理法院规则是国际上化解平行诉讼的主要方法之一.国内法的实践包括德国、法国、希腊、比利时等,国际条约层面包括1968年《布鲁塞尔公约》、1988年《卢迎诺公约》、1999年海牙《民商事管辖权及外国判决公约（草案）》等[6],欧盟委员会2012年修订的《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权与判决承认和执行的条例》（即《布鲁塞尔条例I》）第27条规定,相同当事人间就同一争议在不同缔约国法院起诉的,除先受理法院之外的其他法院应主动放弃管辖权,让先受诉法院管辖.这在相当程度上缓解了欧盟内部的平行诉讼问题.
先受理法院规则在提升当事人诉讼管辖预期的同时,也因其规则的静态和机械面临不少质疑：一是先受理法院规则需要法院之间高度的“相互信任”,需要司法主权在此基础上进行自我抑制和权力让渡;二是当事人刻意选择诉讼程序冗长的外国法院导致诉讼进程拖延的“鱼雷诉讼”问题.[7]
总体而言,我们认为先受理法院规则不仅满足简便化和可操作性的要求,相关风险依然是可控的：一是依据当前司法现状来看,绝大多数案件由外国法院依据现代法律体系进行审理,并不会对当事人权益造成恶性影响;二是我国当前制度型开放过程中需要打造包容开放的国际形象,当外国法院先受理案件时,我国法院适当礼让管辖权符合“一带一路”建设和改革开放大局;三是我们将先受理法院规则作为平行诉讼制度的一般规则,再辅以承认预期、禁诉令、不方便法院等规则以及承认执行制度,能够大大缓解静态规则所带来的消极影响,能够有效守住司法主权和公共利益的底线.
（二）如何优化先受理法院规则的可预期性
为确保依据先受理法院规则分配管辖权后不会给当事人实现权益造成额外困难,我们需要对外国法院裁判的处分效力预先进行审查,判断其能否得到本国法院的承认与执行.如果审查该外国法院裁判无法得到本国法院的承认与执行,则不宜简单地排除自身管辖权——此所谓“承认预期规则”.实践中采取承认预期规则的主要是一些大陆法系国家如德国、瑞士、法国、比利时和意大利等,国际公约方面采取该规则的主要是1999年海牙《民商事管辖权和外国判决公约》（草案）.[8]
對承认预期规则的最大诟病在于其预测的不确定性——由于外国裁决尚未做出,要求本国法院对其在本国的承认与执行情况进行预判——似乎这不仅在逻辑上存在悖论,也会与外国法院裁决的承认执行程序发生效力冲突.那我们应当如何协调此项逻辑冲突?又应当如何把握承认预期规则的审查要素呢?
笔者认为,外国法院裁判的承认执行制度需要兼顾审查外国裁判的一般性和独特性,不仅需要审查该申请是否符合国际条约和互惠原则,还需审查裁判内容是否违背本国公共利益;平行诉讼的承认预期规则因为判决尚未形成,此时应当仅审查外国裁判的一般性——即仅对该裁判将来的承认执行是否符合国际条约和互惠原则,并不对、也无法对裁判内容本身是否符合本国公共利益进行审查.因此,承认预期规则审查的内容应当包括：是否属于专属管辖、是否存在排他性管辖协议、是否存在承认执行的司法互助条约、是否存在互惠关系.
即使依据承认预期规则对外国法院裁判的承认执行问题做出肯定性预判的,也并不妨碍外国法院裁决生效后在本国申请承认执行时,因为裁决内容违反本国公共利益而做出不予承认执行的裁定——可见两者并不存在逻辑上的实质冲突.当外国法院最终未受理争议纠纷时,应当允许当事人向本国有管辖权的法院再行提起诉讼.显然,平行诉讼制度将“先受理法院规则+承认预期规则”作为解决管辖权冲突的一般规则,能够给当事人以高度确定的诉讼预期,具有很强的可操作性.
五 化解方式——平行诉讼制度运行中重大风险的应对方法
在当前复杂的国际局势下,尤其是国际贸易、知识产权领域等涉外民商事纠纷案件的处理结果,客观上往往会对我国公共利益、关联实体利益等造成影响.此类案件的管辖权对抗将成为诉讼博弈、风险防范的重点领域.要改变当前平行诉讼制度的被动现状,不仅要求我们具备“想推的推得掉”的“防守”规则——不方便法院制度,更要求具备“想管的管得了”的“进攻”规则——禁诉令制度.
(一)“防守”规则——不方便法院制度
准确来说,不方便法院制度是我国平行诉讼制度体系里目前唯一确立的具体制度.不方便法院制度核心要义在于保证本国审判的方便.当本国法院认为审判案件存在不方便时,则有权排除自身对案件的管辖权.在当前防范化解重大风险的语境下,寻求排除自身管辖权的不方便法院制度是否还有其存在价值呢?我们又应当如何发挥其制度优势呢?
1.必要性——不方便法院制度能够有效“防守”风险
不方便法院制度通过本国法院对司法主权的自我抑制,将案件礼让给外国法院的方式,在协调国际管辖权冲突、化解平行诉讼问题方面具有重要意义.不方便法院制度的本意在于避免原告选择的法院给法院带来不方便.不方便法院制度最早发源并丰富于英美法系国家,但在德国、日本、中国等国的立法和司法实践中也广泛采用.
通说认为不方便法院制度应当是从公共利益和私人利益出发考量审理案件的便利性.[2]47-48虽然实践中当事人往往是基于私人利益的自身衡量,以审理存在不方便理由向本国法院提出申请,但实际上法院审理绝大部分案件并未觉得审理有多方便或不方便——或者更准确地说,审理案件肯定比不审理案件更为“不方便”.甚至部分案件在本国法院的审理还会使得本国的公共利益受到损害,如政治敏感性案件、侵害我国案外专利受权人利益的案件等.当审理此类案件不仅无益、反而有损于我国公共利益时[9],从防范化解重大风险的角度而言,我们需要“合法地拒绝裁判”——必须给予本国法院将“烫手山芋”或“无关鸡肋”礼让出去的风险化解路径.
2.可行性——如何还原不方便法院制度的逻辑张力
诚如前文所述,我国当前不方便法院制度的最大问题在于目前的规定过于刚性,未能体现不方便法院制度的本质内涵,根本无助于法院正确适用不方便法院制度.[10]不方便法院制度在英美法系国家更多依赖于法官的自由裁量权进行个案审查.但实践中却面临法院试图排除“不方便”案件的管辖权时,却囿于刚性的法定要件而无法适用不方便法院制度.当想推的推不掉,我们又如何能防范化解重大风险?因此我们必须大幅度地减少不方便法院制度的刚性要件——如扩大申请主体的范围,将“涉及等利益”限缩为“不得对我国公共利益等造成损害”,还原提升法院在裁量适用时的开放性和自由度.从化解风险的角度,我们需要赋予高招运用的自由空间而非自我限制了风险化解能力.
不方便法院制度涉及司法主权让渡的“准外交”属性,将自由裁量的审查权限完全交由一线合议庭甚至独任法官显然是不妥当的,也不符合我们防范化解重大风险的初衷.虽然当前司法改革的基本原则是“让审理者裁判,由裁判者负责”,但不方便法院制度从微观来看似乎只是个案管辖权的分配,但从宏观上来说涉及司法主权的让渡,属于事权的外交处置事项——往往具有极为重要、深远的战略意义.因此,我们可以从不方便法院制度的职能属性出发,仿照撤销涉外商事仲裁裁决的层报批准制度、引渡程序中最高法院量刑承诺制度①,将其决定权收归最高法院或由最高法院授权各省高院行使.这在客观上也能避免基层法院在案多人少的压力下,将审限长、调处难的涉外案件随意以“不方便”为由排除自身管辖权.[11]
（二）进攻”规则——禁诉令制度
当本国法院试图排除外国法院而排他地获得平行诉讼案件的管辖权时,禁诉令往往成为首选方案.禁诉令是指本国法院对享有管辖权的当事人签发,限制其在外国法院提起诉讼的命令.禁诉令制度发源于英国,在英美法系国家普遍被作为平行诉讼制度的重要机制.[12]实际上,我国早已建立起与禁诉令类似的强制性制度,如《海事特别诉讼程序法》的海事强制令制度,《著作权法》《商标法》《专利法》的诉前禁令制度,以及《民事诉讼法》的行为保全制度.
1.必要性——如何保持风险防控能力的扩张性与延展性
当前我们缺乏阻止争议纠纷被外国法院管辖的必要手段,仅仅依靠默许平行诉讼并不足以保护相关利益.毕竟当两个平行的诉讼均发生裁判效力后,我们仅能依据《民诉法解释》第533条阻却外国法院裁判在本国境内发生效力,但并不能让本国法院裁决在域外扩张发生处分效力.此时如何才能有效防范化解重大风险、排除外国法院的管辖权呢?这需要我们在平行诉讼制度中配置更为积极、更具进攻性的防范风险方式——禁诉令制度.
禁诉令制度因其强烈的扩张属性在理论和实务界备受诟病,甚至被学者称之为“司法沙文主义”的产物.[13]不可否认,禁诉令制度鲜明的攻击性和扩张性在客观上的确限制了外国司法主权的行使,但禁诉令制度在平抑外国法院管辖权时效果相当明显.因此,我们从设置规则先手的角度来看,我们可以在审慎适用的前提下搭建起禁诉令制度以备不时之需,更能因应个案的特殊情况和当前复杂的国际局势,以便更好地应对和化解重大风险.
2.可行性——如何确保禁诉令制度实际功效
理论和实务中对禁诉令制度的诟病主要在于禁诉令的扩张性和实操性两个方面.我们又应当如何在确保禁诉令抑制外国诉讼功效的同时,进一步弱化制度排斥性、提升禁诉令拘束效果?
一是如何弱化禁诉令制度的排斥性?限制外国法院的管辖权本身必然会在客观上对他国的司法主权造成影响——但这正是禁诉令制度最核心的价值所在.我们不能试图消除这份“攻击性”而使制度失去防范化解重大风险的本意,但也正因为这份“攻击性”,我们要以更审慎的姿态给禁诉令“套上制度的笼子”：第一,应当坚持审慎的理念,坚持采用更为保守的尺度审查是否发布禁诉令;第二,要以是否侵害本国公共利益作为是否发布禁诉令的唯一审查要素;第三,应当以当事人的申请为原则,以法院依职权主动发布为例外;第四,应当严格禁诉令的签发流程,从禁诉令外交属性的事权角度出发,也仿照撤销涉外商事仲裁裁决的层报批准制度、引渡程序中最高法院量刑承诺制度,将其决定权收归到最高法院.
二是如何确保禁诉令的拘束效果?禁诉令的拘束效果包括对外国司法机关的拘束效力和对当事人的拘束效力两个方面——这是相互辩证的两个方面——依据国家主权原则,若无国际公约、双边条约使得各国对司法主权加以自我让渡和自我抑制,国内法律并不会当然产生对外国司法机关的拘束效力,这主要是通过对当事人的行为规制来间接实现禁诉令对外国司法机关的拘束效果.
禁诉令对当事人的拘束效果之于制度本身相当重要,没有执行制裁措施的禁诉令制度是没有生命力的.英美法系主要依据证据开示制度,规定禁诉令接收人拒绝遵守时需要承担藐视法庭及怠慢判决的处理.[14]然而我国目前并未设立藐视法庭罪,那我们应当如何为违反禁诉令的行为提供制裁的法律依据呢?笔者认为,在现有法律体系外以司法解释的方式创设制裁效果保障机制不仅存在立法权限的障碍,也会大幅提高设立禁诉令制度的立法成本.我们宜对海事强制令、知识产权诉前禁令、行为保全等现有制度进行考察,寻求在现有制度框架内赋予禁诉令制度的制裁执行力更为可取.（参见表6）
从上不难看出,从制度的通用性、周延性角度而言,行为保全与禁诉令在制度目的、禁令内容上均具有高度的类似性：两者均是为了防止判决难以执行或造成当事人其他损害,禁令内容也均为禁止当事人作出一定行为.因此,若将禁诉令制度归入行为保全制度的范畴,当事人违反禁诉令时法院可以直接适用《民诉法》第111条第6项“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的”,根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任.由此可见,将当事人违反禁诉令的制裁效果纳入行为保全制度予以保障[15],能够以相当小的立法代价大大提升禁诉令的拘束效果.
六 结论
平行诉讼的应对涉及到司法主权、政府管制措施之间的冲突平衡.在当前防范化解重大风险的语境下,系统全面的平行诉讼制度在涉外民商事纠纷案件的管辖权分配上有着独特的战略价值.我们应当以体系思维系统构建我国的平行诉讼制度——以“受理法院制度+承认预期规则”为一般规则,同时配置积极对抗的禁诉令制度、消极避让的不方便法院制度.尤其需要指出的是,鉴于当前平行诉讼制度均规定在最高法院自行制定的《民诉法解释》中,对其加以修订完全属于最高法院的法定权限.这赋予了最高法院在搭建、完善平行诉讼制度时更大的自主权,也让最高法院在对标党防范化解重大風险时代要求的同时能够更加自主、能有更大作为.
【附录】
最高人民法院关于涉外民商事审判中平行诉讼
若干问题的规定
（建议稿）
为有效解决涉外民商事审判中的平行诉讼问题,坚持全方位高层次的制度型开放,营造透明可预期的法治化营商环境,更好地防范化解重大风险,依据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律,结合审判工作实际,就涉外民商事审判中的国际平行诉讼相关问题规定如下.
第一条 【平行诉讼】本规定所称平行诉讼,是指人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人在人民法院和外国法院分别提起诉讼的,或一方当事人在人民法院或外国法院提起诉讼但其他当事人在另一国法院再提起诉讼的情形.
第二条 【先受理法院规则、承认预期规则】在平行诉讼案件中,人民法院先立案的,人民法院享有管辖权;外国法院先受理的,人民法院应当裁定不予受理,已经立案的应当裁定驳回起诉,但下列情形除外：
（一）案件属于人民法院专属管辖的;
（二）当事人之间签订排他性选择法院协议约定由人民法院管辖的;
（三）按照两国缔结或者参加的国际条约规定,或者按照互惠原则,外国法院裁判不能在人民法院承认与执行的.
第三条 【不方便法院制度】人民法院受理平行诉讼案件后,依当事人申请或依职权发现审理案件确有不方便时,可以裁定驳回原告起诉,告知其向更方便的、有管辖权的外国法院提起诉讼,但下列情形除外：
（一）案件属于人民法院专属管辖的;
（二）当事人之间签订排他性选择法院协议约定由人民法院管辖的;
（三）对我国国家、公民、法人或者其他组织的利益造成重大损害的.
第四条 【禁诉令制度】人民法院发现平行诉讼案件由外国法院审理会对我国公共利益造成重大损害的,由当事人申请或人民法院依职权向其他当事人发出禁诉令,禁止其在外国法院提起诉讼.
禁诉令接受方违反禁诉令要求的,人民法院有权按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定追究其法律责任.
第五条 【层报批准制度】人民法院依据本规定第三条、第四条作出同意适用该制度的裁定之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意适用该制度的,应将其审查意见报最高人民法院.待最高人民法院答复后,方可作出同意适用该制度的裁定.
第六条 【平行诉讼案件的承认与执行】外国法院对平行诉讼案件作出发生法律效力的判决、裁定向人民法院申请承认和执行的,需依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十一条、二百八十二条规定提出申请.人民法院依据本规定作出的管辖权认定对外国法院判决、裁定的承认与执行审查不产生影响.
人民法院对平行诉讼案件作出判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院裁判的,不予准许;外国法院裁判已经被人民法院承认,当事人就同一争议向人民法院起诉的,人民法院不予受理.
第七条 【外国法院拒绝、拖延管辖或不予承认执行】人民法院依据本规定裁定平行诉讼案件不予受理、驳回起诉的,外国法院拒绝行使管辖权或长期拖延审理的,或外国法院判决、裁定被人民法院裁定不予承认的,经当事人申请,人民法院可以恢复对案件行使管辖权.
第八条 【生效】本规定自2020年1月1日起施行.
最高人民法院此前发布的相关司法解释与本规定不一致的,以本规定为准.
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责任编辑：杨 炼
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风险引用文献:
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[3] 风险管理和时政专升本论文范文 关于风险管理和时政毕业论文范文2500字
