《论民商事案件裁判方法的反思和完善》
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内容摘 要：以请求权基础分析方法为中心,在反思我国目前民商事案件裁判方法不足的同时,结合我国司法实践与审判实际,厘清了请求权基础分析方法中居于总论重要地位的三大基本问题,即统合法律逻辑与实践理性、兼顾正式与非正式法源、统一请求权与抗辩权的适用,并以上述总论为引导,从纳入审理的请求权范围、法律规范体系化类型化的检索、要件事实和完全性法条的确立、裁判结论妥当性的检讨四个具体方面,论述请求权基础分析方法在司法实践中的具体应用方法,以期对我国现有的民商事案件裁判方法有所增益.
关键词：抗辩权 请求权基础 裁判方法 价值判断客观化
中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2020）01-0083-96
引言：方法、问题与进路
作为裁判依据的成文法是以请求权和抗辩权为中心构造的法律规范体系,请求权基础分析是裁判活动普遍遵循的基本方法,法官思维的基本路径.随着拉伦茨、梅迪库斯、王泽鉴等理论著作影响的持续扩大,德国法学方法论备受热捧.然案例教学与司法裁判往往不尽一致.目前理论界和实务界均存在问题：首先,现有国内外理论学说过于从民法部門法视野立论,具有静态和内向的特质;请求权基础分析方法是理论阵营中较为务实的学派,但毕竟是理论性阐释,偏重逻辑教义和学说自洽,而非基于纠纷的实然解决和裁判的对抗思维进行方法设计,忽视了现实生活和司法实践的复杂性、多样性和相对性.其次,实务界在案多人少和绩效管理的双重压力下,形成了简单化的结果导向思维模式,直奔关键的实质性问题,欠缺从事实到规范的维理化和体系化的推理过程,容易忽视法官填补漏洞和发现法律的能动作用,职业思维大众化的倾向明显,在续造法律时也存在忽视裁判须受案件事实、解释规则、法官共同法 〔1 〕约束的问题.对此,需以请求权和抗辩权的对抗为中心,遵循法官心证的科学规律,改造和完善请求权基础分析方法.
一、请求权基础分析方法总论
（一）坚持实证论方向,统合法律逻辑和实践理性
1.法律逻辑的改进
请求权基础分析方法的立论基础应该是：寻找能实现（或称变成）正义的法律及其条件.因为,法律能实现（或称变成）正义往往是有条件的.而应该承认,寻找法律及其实现条件仅凭单纯的逻辑和“基于规范的正当性”是不够的,还要符合实践理性和“基于结果的正当性”.〔2 〕笔者认为,可以把要寻找的“法律”看成具有“双层结构”：第一个层面是较高地位的法律、法律原则及法律类型;第二个层面是具体的法律技术层面,即王泽鉴先生所称的“传统意义上的请求权基础”.传统案例教学中的请求权基础分析方法视野较窄,容易忽视上下位及相邻法律的普遍联系.法律体系中包含各个部门法,同一部门法包含不同类型的规范,且它们之间相互关联.当事人的社会行为往往受多个部门法和多部法律调整,因此请求权基础分析方法的运用必须先回答“在什么部门法下讨论”、“在哪些法律调整下讨论”“属于什么类型”等宏观的先决问题,之后才能展开精细化的法律解释、法律漏洞填补以及法律发现.
2.实践理性的“衡平法” 〔3 〕引入
诉讼是两造对抗的过程,法益冲突是司法常见现象,涉及私益之间、公益和私益之间、公益和公益之间的叠加和冲突,解决的路径是运用利益衡平即“选择推导”和“衡平推导”的方法.
“选择推导”是指当两个法律、法规相互冲突和自相矛盾,或法律目的或价值相互冲突时,法官侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价并对相互冲突的利益进行选择.“衡平推导”是指对于当前具体案件,存在明确的法律规定或规则,但是如果将该规定或规则直接适用于此案,造成显示公平或明显有悖于法理念和社会价值取向,法官就通过拒绝适用或回避、淡化等衡平手段,克服现有法律的缺点和不足,以求个案公正.〔4 〕
（二）坚持“规范法”前提,兼顾法源的多样性
法官作为法律的执行者,应在规范法的有效边界内解释和裁判.然而,社会生活迅速发展,成文法滞后性和局限性不可避免,《民法总则》第10条“法律”和“习惯”的二元结构更加剧了实体法供给不足与法官不得拒绝裁判的紧张关系.需要正视“习惯”法源作用的同时,仍需进一步发挥法学理论、国家政策、法官法（裁判规则）等“软法”的作用.法律、习惯和“软法”三者是有先后顺序的,习惯和“软法”的运用必须是在穷尽现有法律解释可能的前提下才能适用,且“软法”只能作为裁判理由并须与法律条款和法律原则相结合适用.
(三)约束法官自由裁量,统一请求权和抗辩权的适用
长期以来,裁判构造是以对抗式的诉讼为出发点在请求权和抗辩权之间建立的,具有对抗、动态的特质,需要针对这一对抗和交锋的思维特点设计裁判方法,并将法官自由裁量权置于请求权和抗辩权的对抗中进行约束,从而使裁判事实最大程度接近客观事实,让裁判依据最大限度地体现立法精神.
1.请求权和抗辩权的先决条件
应从程序法和实体法结合的角度,设定请求权范围,即固定诉请、争议焦点,以及依据诉讼标的原理确定请求权范围,这是请求权基础分析方法运用的前提性条件.过去,理论和实务重视固定诉请和争议焦点,但对于诉的客观合并重视不够.然而,客观合并对明确哪些请求权需要纳入审理范围意义重大,纳入过窄会造成请求权保护不周全,纳入过宽则会加剧司法成本和当事人的讼累.请求权竞合时的传统做法是要求当事人就请求权择一行使,实际上造成了诉累,且将选择请求权基础提前至起诉时亦有损害当事人诉权之嫌,应作立法论上的检视.
2.作为请求权对立面的抗辩权
第一,关于实体法上的抗辩权,应有两层含义：第一层含义是对抗请求权人所主张的给付义务的权利;第二层含义是抗辩人有权利不为给付.抗辩权的核心在法效果上是债务人义务的延缓或免除,因此从义务视角研究抗辩权更为有效.抗辩权基础（即法律依据）包括两个层面：一是“你也有义务”或称“我也有权利”,即有与原告请求权相抗衡的被告请求权存在;如《合同法》第66条“同时履行抗辩权”之存在同时对待给付义务、第67条“先履行抗辩权”之存在在先给付义务、《担保法》第17条一般保证之先诉抗辩权、《物权法》第108条之对抗所有权请求权之善意取得、《物权法》第156条基于地役权设定的所有权人的容忍义务.二是“我有权豁免义务”,即存在在法律上延缓和消灭原告请求权的情形.如《合同法》第68条“不安抗辩权”之后履行义务可能存有障碍时可中止履行乃至解除合同、第94条“预期违约”之拒绝履行对待给付义务时可解除合同,《民法总则》第188条之诉讼时效,《合同法》第158条买受人通知义务之除斥期间,以及《合同法》第91条之债因清偿、抵消等而免除.
第二,关于程序法上的抗辩权,主要涉及证据规则问题.对于原告之举证,被告享有抗辩的权利,可以承认、反驳和抗辩原告所举证据的真实性、合法性、关联性,并依据举证责任的分配原则进行对抗,如基于结果意义上举证责任归属于原告,被告可抗辩原告主张无事实和证据佐证.当然,程序法上之抗辩与实体法上抗辩是相互配合运用的,事实查明过程是要件事实的归入和涵摄过程,如因果关系不存在之抗辩、专利诉讼中专利无效之抗辩等.
二、请求权基础分析方法的具体运用之一：纳入审理的请求权范围
（一）请求权与客观选择合并之诉：审理和抗辩范围的确定
1.固定诉讼请求
固定诉讼请求的目的,在于将待决问题可能涉及的请求权基础清楚地显现出来.首先必须让当事人明确和固定其诉讼请求,让法官明白当事人提交法院解决的问题是什么.民事法官必须裁判双方当事人之间关于一项或多项由原告提出的“请求权”的争议.请求权基础分析的起点是提出“谁得向谁依据什么请求什么”.〔5 〕“谁向谁”,是指“在回答案例问题时需明確权利人针对哪一个义务人主张权利”.“请求什么”,是指“进一步审查当事人主张要求什么”.“依据什么”,是指权利人主张的内容须以某个法律规范为基础,这种能够确立请求权的法律规范成为请求权基础,请求权基础包括构成要件和法律效果两个部分,构成要件是适用该法律规定的前提条件,有数个要素组成.法律效果是满足构成要件后得出的后果,一般对应着请求的内容.
根据权利的作用,当事人的民事权利包括请求权、支配权、形成权和抗辩权.除上文已论述的请求权和抗辩权外,支配权是指权利人占有支配处分所有物并享受利益的权利,是对世权,其受侵害时,支配权人可以依法享有针对侵权人的请求权,如返还原物请求权、排除妨碍、消除危险.形成权是指根据一方主体意思表示就足以改变民事法律关系的权利,是相对权,如解除权、撤销权等,但向相对人主张的目的不是解除或撤销,而是借以解除或撤销实现请求权的后果,即返还财产、恢复原状、损害赔偿、给付财产等.形成权的分析是一个中间阶段,最终还是落实为请求权.请求权选择和识别就是首先要明确案件是给付之诉、形成之诉还是确认之诉.
2.固定请求权范围：客观选择合并之诉
在请求权基础检索后,如出现复数请求权如何处理的问题将涉及诉的客观合并问题,应为请求权基础分析方法所重视.通说认为,诉之客观合并包括单纯的客观合并、预备的客观合并、递进的客观合并和选择的客观合并四种样态.单纯的客观合并是指,同一原告对同一被告主张多项请求,请求权之间并未排列先后顺序.单纯合并又区分为有牵连关系与无牵连关系两种,法院判决时不受先后顺序的限制,可以合并审理,这是最常见的客观合并;预备的客观合并是指,原告基于不同的请求权提出两个不同的诉讼标的,诉讼标的或诉讼请求权之间存在排斥关系,主位诉请得到满足,法院不得再就备位请求判决,我国民事诉讼法虽并未禁止,实务中亦有例证.但应有所限制,须限于主要请求与辅助请求之间具有法律上或经济上相同目的或同种类目的.〔6 〕递进的客观合并或称重叠的客观合并是指,原告同时提出两个以上的诉讼标的或请求,主要请求满足后,进而就辅助请求进一步主张,此为立法及司法实务容许.
诉的客观合并难点一般在于选择的客观合并之情形.选择的客观合并是指,原告对被告在实体法上享有数个独立的请求权.如既请求支付租金,同时又解除合同要求返还租赁物;既要求被告承担违约责任,又主张合同无效并要求恢复原状等.对于选择的客观合并,原则上应不予支持,因为多项诉请之间存在互相排斥之关系,且“原告并未决定系争执何项请求,反而将决定与选择之责任转嫁由法院负担,并由法院选择,其乃违反诉讼请求上请求于起诉时应予以特定之原则”.〔7 〕对于选择的客观合并,法院应承担释明义务指示当事人于起诉时择一行使.
但是,基于“同一事实”请求权竞合时法院应合并审理,即逐一审理竞合的各个请求权基础,如其中一项请求权基础有理由时,可以作出原告胜诉的判决,如无理由则继续审理其他请求权基础.目前,司法解释 〔8 〕对此持否定态度,值得商榷.实践中,由于不能进行客观合并导致司法困境屡有发生,特别是在难以判断的疑难案件中.如在一起因境外旅游过程中人身伤害引发的案件中,当事人在没有律师服务的前提下,要求法院为其选择请求权基础,法院为其选择了侵权请求权,但实际上由于我国《消费者权益保护法》采取过错的归责原则,加之境外的履行辅助人未参加诉讼,导致此类案件消费者基于侵权之诉难获支持.二审时,法官发现应选择合同请求权,因为合同法采取严格责任,依据《旅游法》第90条的规定,消费者不仅能主张合同的履行利益,还能就人身和财产损害的固有利益主张加害给付,避免旅游者就侵权行为承担较重的举证责任,显然保护旅游者更为周全.
笔者认为,可允许请求权竞合时成立强制诉之合并,理由如下：
首先,上述司法解释是对《合同法》第122条 〔9 〕的误读,因为法律规定的是当事人有权选择,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条 〔10 〕已经为请求权竞合的诉之合并预留了制度空间,有观点认为,合同法司法解释将原告行使选择权的时点前移至“起诉前”,否定了请求权竞合的客观合并形态,〔11 〕是对当事人实体权利的否定.本文认为,目前,实务中的做法是当事人选择请求权,法院就当事人选定的请求权及基础进行审理,当事人败诉的,还允许其另行提起基于其他请求权之诉讼.看似对当事人尚有救济途径,但实际效果差强人意,还可能成为法官推诿的借口.
其次,法官应就原告主张之诉请依据的全部请求权或诉讼标的进行逐一审理,并在判决时予以说明理由.因为,请求权竞合的选择,实质上是理由的选择,“基于法院知法原则,此等请求权基础竞合之适用,法院有采用决定之权限”.〔12 〕法官应先保障当事人的诉权,需征求当事人的选择意愿,但不应受当事人选择顺序的影响,法官审理请求权竞合的案件要主动检索有无其他权利竞合,避免错判.
实务中亦不乏支持该说之实例.如笔者所在法院审理的王某某、张某某诉上海银河宾馆赔偿纠紛案对涉及的消费者特殊侵权请求权、人身损害一般请求权及合同请求权合并审理并取得实效.
（二）固定请求权基础的争议范围：以争议焦点限缩或扩展
争议焦点的整理和归纳,目的是基于当事人之间的争议,向下限缩和扩张请求权基础的查找范围.所谓争点,是指当事人存在争议的具体事项.争点被称为争议内容的要点,通常包括事实和法律两个方面的事项.归纳争议焦点的过程,是在法官引导下对可能涉及的请求权基础删减和增加.所谓删减是在审理的过程中,法官应引导双方形成诉辩争锋.一起民事诉讼涉及的事项会非常广泛,当事人不可能就所有的事项都展开对抗,法院也不可能审理案件有关的所有事实.〔13 〕因此,案件的审理范围必须限缩,将请求权基础的检索聚焦在双方争议的范围,对已经达成的法律共识,应排除在审理范围外.所谓增加,是指基于审判进程的推进,结合对案件所涉及的事实和法律的认知,法官须向双方当事人公开心证,找出遗漏的重要争议焦点,增加可能存在的请求权基础.
三、请求权基础分析方法的具体运用之二：体系化、类型化检索
法官请求权基础分析虽然是微观问题,但法院应养成宏观思维的习惯,从法律系统和请求权体系、类型、原则的宏观方向上整体把握案件.
(一)法源：体系化的审视
法官查找具体的法律构成要件及法律效果条文,先要决定在哪个具体的部门法如刑法、民法、行政法、国际法还是诉讼法中进行查找,在确定了民法区域后,还要明确是从人格权、物权、债权还是婚姻家庭的法律规范中进行查找的问题.请求权基础即具体法条,属于某个法律部门和法律类型,但某个社会行为可能同时涉及多个部门法和法律类型,存在着上下位法律和类型的竞合、交叉或牵连.请求权基础之基础指的就是请求权基础系属的上位法律体系或法律类型,包括属于哪个部门法、哪部法律、哪个法律类型调整等.请求权基础之基础的概念描述或许并不严谨和准确,但它从行为出发,在法律体系中寻找合逻辑的法律规范,符合社会行为法律调整多元化的客观应然,符合司法裁判的内在逻辑,能够避免案件裁判上的规范性缺失或方向性误判.
请求权基础的体系化关联检索,回答是同一案件事实可能由数个法律调整、构成法条竞合时如何处理问题.到底应在何种部门法领域解决问题,是否存在与其他部门法律的交叉或牵连,虽然这在查找具体法条上价值不大,但在辨识方向的决定上意义重大.目前请求权基础分析方法对此重视程度不够,没有将其作为步骤之一.所谓“交叉”指的是同一社会行为受多个部门法调整,发生竞合,包括公法和私法的竞合、部门法之间的竞合.争议最大的是“刑民交叉”问题,涉及实体法上罪与非罪问题,以及民事程序与刑事程序的衔接,如因同一事实涉及承担刑事责任和民事责任的如何处理;“先刑后民”和“先民后刑”的如何处理;“刑民交叉”时合同效力如何确认（即是否应依据民法总则、合同法、担保法等法律确认合同效力）,其中尤其是刑事附带民事诉讼赔偿范围（不赔偿精神损失,且《刑事诉讼法》司法解释第155条 〔14 〕未将残疾赔偿金、死亡赔偿金纳入财产损失范围）与单独民事诉讼赔偿范围（可以赔偿精神损失,且《侵权责任法》第16条将残疾赔偿金、死亡赔偿金纳入财产损失范围）不协调.一旦涉及刑事犯罪,被害人无论选择提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼,根据程序性《刑事诉讼法》司法解释的第155条规定,民事法官对残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害赔偿不予支持,而这与作为实体法的侵权责任法精神不符.显然,刑民实体法及程序法在理念和规定上差异巨大.又如民法和行政法交叉的案件如何处理问题,兹举例详述之.〔15 〕原告系一房地产企业,起诉被告镇政府称,镇政府曾与其签订协议从事动迁房、安置房建设,后又签订后续协议,将上述部分房屋转为普通商品房,由镇政府统一限价收购.该企业认为,涉案协议程序上未经区政府及土地、规划等部门审批或报备不合法,且合同性质应属于行政合同范畴.而镇政府认为,涉案协议书是民事合同,不是行政合同.民行之分的不同判断将导致法院面临适用行政诉讼法还是民事诉讼法、行政法还是民法、法院行政庭审还是民事庭审等截然不同的路径选择.
所谓“牵连”指的是同一社会行为受一类部门法调整时还涉及其他法律问题,如当事人一方具有涉外或涉港澳因素的,要考虑是否适用《涉外民事关系法律适用法》.例如,作为中国香港居民的张三主张李四冒用其肖像和姓名为自己的企业发布宣传广告,起诉李四侵犯其肖像权和姓名权的,则需要检索《涉外民事关系法律适用法》的相关规定.该法第15条规定,人格权的内容,适用权利人经常居所地法律.该法第46条规定,通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的.适用被侵权人经常居所地法律.因此该案就要适用中国香港法律,除非“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的”.
(二)类型化：本质和特征的把握
对于类型化的归入,现有国内外请求权基础分析理论虽有涉及,但均将其弱化到与具体的请求权分析方法等量齐观的程度,类型化的价值在于它是对案件请求权基础法律关系的本质和特征内在规律的把握,应先于具体请求权基础分析展开过程作出初步判断,居于指导地位,并在后续事实认定和法规范查找中验明之.
对于法律关系,萨维尼下了一个经典定义,“所有的具体法律关系就是通过法规则而界定的人与人之间的联系”.〔16 〕过去我国法官办案的习惯是先判断属于何种法律关系,围绕主体、内容和客体三要素展开分析,根据事实和法律得出裁判依据.德国请求权基础分析方法“实质上就是通过动态权利对主体之间的法律关系进行分析”.〔17 〕
第一,对请求权基础类型化的思考对法官尤为重要.类型化可以帮助法官降低审理难度,防止错误适用法律.拉伦茨认为：“类型这种思考形式又可以来描述某些形态的法律关系,特别是主观权利以及契约性债之关系的特征.” 〔18 〕类型的意义在于将具有同类特征的要素组合在一起,我们虽然不能直接把案件事实涵摄到法律关系的类型上,但可以在类型下为问题的解决提供统一的思路,同时区别于毗邻的法律关系,避免发生与其他法律关系的混淆,如应认定投资关系却误认为是民间借贷关系.
第二,类型化区分存在难易,应分而治之.一则疑难问题需综合分析.确定类型时常会遇到难题,主要的类型的非典型或复合,如合同法领域的非典型合同、混合合同和合同联立.首先,非典型合同是指有相似要件但要件构成不能归入已有之典型合同,如让与担保合同.其次,混合合同是不同类型合同的复合,包括类型结合合同、类型融合合同、合同附加其他种类对待给付.〔19 〕再次,合同联立是数个合同关系的结合,非一个合同关系项下数项给付的结合.迪特尔·梅迪库斯认为,这种联立是基于当事人意愿或者（经常）是基于目的关联.〔20 〕最典型的就是出卖人与买受人之房屋买卖合同联立买受人与银行借款合同.笔者认为,复杂类型如何确定法效果,是否依当事人意思表示、利益安排和交易结构等整体定之,抑或依重点类型性质定之,尚有争议,但原则上应适用各该性质之合同.二则案件繁简分流中,繁案、简案和普案的类型化需建立标准来降低法官适用法律的难度和增强当事人的预期.笔者在所在法院推行类型化的裁判标准指引,针对建设工程合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、物业服务合同纠纷、房屋买卖合同、相邻关系纠纷、房屋动迁纠纷、权属性纠纷、民间借贷纠纷、消费者权益保护纠纷、医疗服务纠纷、道路交通纠纷、婚姻及离婚后财产处理纠纷等在梳理法律、司法解释、全国各高级法院执法意见、指导性案件、公报案例及典型案例和学理通说的基础上,拟定详细的审理要点供法官办案参考.
四、请求权基础分析方法的具体运用之三：要件事实和完全性法条的确立
遵循适当的推理模式是建构裁判方法体系必须解决的基础问题,总体要遵循大前提、小前提和结论的逻辑三段论,又可对大、小前提进行细化.事实小前提采用“两同步”推理模式,即过滤和涵摄.法律大前提就是要解决裁判依据的法律和相应法律理由的正当性问题.在小前提和大前提方面,需要法官运用价值判断和证据规则以及法解释规则,对当事人的意思以及法律进行双重的解释.请求权基础反复推演,涉及法官理解、解释和续造法律以及将待证事实涵摄入法律要件两个方面,这两者是密不可分的,为待决的法律争议寻找法律规范必须同时解决事实和法律争议.这一步骤的目的在于查明案件事实,搜索到能够实现逻辑上自洽的请求权基础的“法律束”.请求权体系目标的检索、达成的过程必须是完整的：它全部地阐述了解决问题可能有意义的（具体法律和事实）点,它必须是经济的（即有价值）,必须能够使人看出尽可能清晰和简单的思路来（保证思路上不犯错）.〔21 〕
(一)裁剪和提取要件事实
首先,要件事實的提取须经过两个步骤.第一步是按照证据“三性”对待证的证据材料进行剪裁,剥离不符合形式要件的证据材料,这一步骤也可称为“过滤”,将案件中部分生活事实上升为法律事实,其余生活事实予以排除.〔22 〕第二步是将证据按照法律要件的要求进行裁剪和提取.法官在当事人举证质证和阅卷的过程中,一般只会关注和提取具有法律意义的要件事实,而对其他不影响请求权基础的事实予以舍弃.如发现一些法律要件事实还需要作进一步补充,应追问相关遗漏事实（它被称为“诠释学意义上的循环”）.〔23 〕
其次,请求权基础的寻找和要件事实需要涵摄往返.某种意义上,裁判是一种“法律拼图”游戏,按照证据规则和法律要件对事实进行裁剪和取舍,依据一定的顺序和逻辑排列出可以涵摄和归入的法条,借此足以形成连贯的裁判思维脉络,最终指向和组合成一个完全性的法条.这一过程中最为艰难,法官不仅要读懂有意义的法律事实,在头脑中构造出一幅具有法律价值的“事实拼图”,还要理解和解释法律,在尺牍上拉出一条将事实问题和法律问题契合的法律条文运用的思维主轴.
(二)完全性法条的构成要件
1.请求权基础的检索.
德国民法通说将请求权基础的检索顺序确定为合同法上的请求权,类似合同请求权、无因管理上之请求权、物权请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权,并以此为顺位依次检索.而对司法实务来说,判决是基于被告负有义务作出的,检索权利的向对面的义务往往更能聚焦案件的实质问题.因此,笔者认为请求权基础的检索应从权利和义务基础两个方向出发.
（1）合同上的请求权
该请求权成立须具备合同经真实意思表示一致成立,具备生效前提（当事人具备行为能力、遵守法定形式要求、不背离社会利益或法律、行政法规强制效力性规定）,不存在撤销或解除效力障碍,法官还需检视有无清偿、抵消、客观给付不能等消灭请求权之情形,被告的抗辩、抗辩权得否成立,抵消请求权.
从义务视角审视涉及两个基本问题：一是义务的本质.表面上合同义务是债务人之不利益,是请求权行使的前提,但亦有观点认为,合同义务的本质是义务人的自利.从动态上讲义务人是出于自利.由于义务人的自利而导致了利他的客观效果,但这种客观效果只是义务的表象,自利才是合同义务的本质所在.〔24 〕罗马法和法国民法典就是义务本位.从义务视角更能探求抗辩权的立法规范目的,体现请求权与抗辩权的对抗,特别是双务合同,双方的债务存在相互牵连关系,彼此作为给付和对待给付存在.双务合同义务功能上具有牵连性,“我给,为了使你给”,可以形成同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、预期违约等法律构造.二是义务的形态.债之关系的核心在于给付义务.合同义务是义务群,根据义务的主次,可以划分为给付义务、附随义务及不真正义务.给付义务,分为主给付义务与从给付义务.主给付义务,是指债之关系所固有、必备的,并能决定债之关系类型的基本义务,即债之关系的要素.从给付义务,是指主给付义务之外,债权人可以独立诉请履行,以完全满足给付利益的义务.〔25 〕王泽鉴先生认为,附随义务,是指在合同履行过程中,依照诚实信用原则而产生的义务,其功能在于辅助主给付义务的实现（辅助功能）及避免侵害债权人的人身或财产上的利益.只有针对主给付义务才能形成履行抗辩权和合同解除权,针对从给付义务除非与合同目的关系密切外一般不能成立履行抗辩权和合同解除权.附随义务因针对的是合同固有利益,与给付义务没有对价关系,不能成立履行抗辩权和合同解除权.违反给付义务和附随义务可以成立损害赔偿请求权,违反不真正义务则不能主张损害赔偿,不真正义务虽具有义务的特性但属于强度较弱的一种义务.根据义务的形式,可以划分为法定义务和约定义务;根据义务的特性,可以划分为贯穿性一般义务和局部性特别义务.对于前两种划分方式,学理已有基本共识.这里仅及笔者提出的第三种划分观点,所谓贯穿性义务,即是贯穿合同始终存在的义务,如建设工程合同设计者、施工方负有交付约定或符合通常标准之无瑕疵工作成果之义务,而专业审查义务、告知和说明义务、安全保障义务、瑕疵担保义务为局部性从义务,违反两种义务之法效果应为不同.
（2）类合同请求权
类合同请求权不是以合同有效成立为前提,而是基于法律规定而发生,因其与契约有关,学说上称为“类似契约请求权”,〔26 〕包括：缔约过失请求权和无因管理请求权.缔约过失顺位所以居后是由于意思表示作出后是否有效是先须回答的问题,无因管理欠缺法律关系更居其后.缔约过失的学说建构基础为信赖理论,一方可能影响他人的利益时,须对他人负有保护和照顾的义务,其他如因给付承诺所生信赖说、责任论说以及期待说等均大同小异.在先义务包括三类：保护或维护义务之违反;说明、告知或通知义务之违反;契约促成义务之违反.〔27 〕就无因管理返还请求权而言,比较法上一般将无因管理偿还请求权可能涉及的范围概括为管理人因管理行为而支出的费用、承担的债务、遭受的损害乃至应得的报酬四种类型.〔28 〕后两项可否赔偿存有争议,大陆法系传统观点认为应全面赔偿,但最新动向是需要进行利益调整.为此,应从义务和责任限制角度出发解决问题,运用自由裁量权将义务限定在合理的范围内,对于超出本人得利范围外的管理人损失应酌情支持.
（3）物权请求权
物权是以所有权为核心的权利体系.物权请求权包括：其一,所有人之物上请求权,即物权确认请求权（《物权法第33条）、原物及孳息返还请求权（《物权法》第34条）、排除妨害请求权以及消除危险请求权（《物权法》第35条）;占有保护请求权,亦包括占有物返还请求权、占有排除妨害请求权、占有消除危险请求权.其二,物权被侵害还可成立债权保护形式,包括回复原状请求权、瑕疵修补请求权、替代赔偿请求权（《物权法》36条）和无法回复原状时之损害赔偿请求权（《物权法》37条）.基于义务视角分析.物权制度是一个社会如何确立、利用和流转物的制度规范,物权制度的核心在于明确物之归属、发挥物的作用、保护物之利用秩序.物权是绝对权,具有对世排他效力,法的规范目的在于确认和保护物权,因此,义务就是实现和保护权利的手段,上述请求权的反面就是相对应的义务,然须注意物权变动的原理涉及的公示要件和变动的原因要件,前者发生形成效力,后者具有对抗效力.物权冲突不可避免,特别是不动产物权冲突尤为明显,存在两种类别：一种是以相邻关系为代表的“利益冲突”类型;另一种是以用益物权和担保物权为代表的“效力冲突”类型.〔29 〕当发生权利冲突时,存在“容忍义务”问题.一是当存社会公共利益和社会道德时,公共利益或具有社会利益因素的私法上利益优先于一般私法上利益,如建筑物优先受偿权优先于抵押权;“买卖不破租赁”对一物上物权均优于债权的背反;相邻关系冲突涉及的两个具有排他效力和完全支配力的所有权为社会秩序和对人的尊重,各自所有权行使均受有限制.二是当完全物权效力性权利与非完全物权效力性权利发生冲突时,前者优先,如所有权与用益物权之间冲突.
（4）侵权行为请求权
因侵权行为包括危险责任请求权,不是其他请求权的前提,故而靠后审查.侵权行为经常与其他请求权基础关联,如与损害赔偿请求权的竞合.请求权责任之构成要件应为加害人责任判定的标准,传统所认之一般要件包括“四要件”：行为违法性、损害、过错以及行为与损害存在因果关系.目前侵权案件的审理难点在于相当因果关系难以认定,实务界缺乏事实上和法律上因果关系的区分以及行为与损害后果之适当性判定标准,造成适法困难.可以进一步采“三要素”说：行为系属侵害行为且具有可归责性（过错、过失或引发危险）;加害行为与损害后果具有事实上的因果关系;加害行为与损害后果具有法律上的因果关系.在判断第一个要素时,注意区分过错责任、危险责任和产品责任的不同性质.过错责任立法目的在于保障行动自由,谨慎注意的人可获免责;危险责任在于法不禁止某种危险活动,但行为人享有利益时必须负担风险,赔偿被害人损失;严格责任立法目的在于制裁违法性行为,不以加害人过错为条件.事实上和法律上因果关系两者应严格区分,按照先后顺序审查.从义务视角审视,加害行为分为作为和不作为,行为人以积极作为损害他人权利,如殴打他人,该积极行为因直接导致损害后果故属于侵权行为.依据一般原则和法理,不作为应不构成侵权.不作为如若成立加害,需有作为义务之违反,因此作为义务是侵权法的难点问题.作为义务主要是安全保障义务,性质上为注意义务.我国法院审理的大量酒店、宾馆、银行、商场、所发生的人身损害涉及违反安全保障义务,最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条引入及《侵权责任法》第37條确立了安全保障义务.德国安全保障义务被称为交往义务,主要由法院判例发展出来.间接侵害跳出了直接侵害法益的逻辑,从行为带来危险的不法性评价出发,只要违反可期待的安全保障义务,即可成立侵权.关于注意义务的范围,拉伦茨教授将安全保障义务分为三类：〔30 〕一是在行为人有控制能力前提下在特定范围须承担安全保障责任.二是履行特定任务时应在职责范围内承担他人损害的赔偿责任.三是增加危险程度时应负有注意义务和赔偿责任.瓦格纳教授将之分为三大类：〔31 〕一是确保安全义务,本义务在于控制和抑制危险,责任人并非因创造危险源而负担本义务,而是源于不得制造危险之一般义务.二是保护照顾义务,基于职业照顾关系（医生）、婚姻及家庭之密切关系、危险共同体、一般社会成员关系产生的照顾义务.三是职业责任,职业从业人员对于合同相对方或第三人之责任.〔32 〕如何判定作为义务的成立要件.侵权法之立法目的和精神在于救济受到损害的民事权利,保护民事主体的合法权益,预防并制裁侵权行为.作为义务之有无,应取决于系争当事人与危险之关系,特别是控制危险之事实能力.一般作为义务之成立要件有四：〔33 〕一是客观上存在危险.二是义务人的范围,应区分是危险行为引起还是基于信赖关系,涉及控制可能存在危险的人或物、履行特定职责、存在家庭或危险共同体关系等相关主体.三是义务人的责任范围,应限于合理预见范围,或行为与损害存在相当之因果关系,但不同的主体的注意义务标准应是不同的.四是赔偿范围,应限定在合理的限度之内,需要法官考量法定标准和各种因素在不同的法益之间进行具体利益衡量.
（5）不当得利请求权
依《民法总则》第122条,不当得利请求权构成要件为无法律上之根据而受不当利益致使他人受损害者.包括因给付而发生的不当得利返还请求权和非因给付而发生的不当得利返还请求权（如因侵犯而取得）.〔34 〕如果存在合同或无因管理,将会排除不当得利,与物权请求权相比,可能物权人因物之灭失而无法主张原物返还,但会发生不当得利.侵权请求权与不当得利请求权并没有逻辑上的先后顺序,但一般最后考虑不当得利请求权.〔35 〕不当得利以返还财产为责任形式,因此,不当得利人负有返还原物及次生利益的义务.因给付而发生的不当得利返还请求权涉及四个问题：谁是债权人?谁是债务人?其达到或落空决定给付的可请求权返还性的目的何在（即未实现其目的的给付的收回）?是否存在排除因给付而发生的不当得利返还请求权的根据（如曾经的相抵触的行为、违反法律和公序良俗）?〔36 〕
2.法律解释
法律是需要解释的,且对于当事人而言只有法官将纸上的法律解释运用于个案才是完整的法律.法律解释过程中,法官具有主观能动性,法官不是机械的“法律的嘴”（孟德斯鸠）,但法律解释本身又是约束法官的基础,通过不同的解释方法被约束在“语词含义”“相关法条的意义关联”以及遵循的历史脉络、客观目的上.〔37 〕
（1）法无漏洞时的解释
拉伦茨将请求权基础的结构形态归纳为完全性法条、不完全性法条及指示参照性的法条.不完全法条有两种类型,即说明性的法条（包括描述性、定义性法条和填补性法条）和限制性法条（包含消极性的除外适用规定）.指示参照性的法条,包括准用和法定拟制.请求权基础往往不是一个条款,而是法律中的诸多条款,可以称之为“法律规范束”,彼此交织相互作用而产生一个完整的法规范整体.“法律条文之间并非各自孤立存在,其经常是不完全的法条,只有相互结合才能构成完全的法条.” 〔38 〕只有同时考量法律规定的全部,才能认识一个法条的真正适用范围.解释“是一种科学与艺术”,“具体的事实须具备法律规范的要件,始发生一定的法律效果.在此涵摄之过程中,常须对要件所使用的法律概念,加以解释”.〔39 〕文义解释是基石,体系解释是关联性和系统性的联系以求解释类型化的安定性,文义解释、体系解释未能澄清意义时,则须探求立法的本意和法规范应有之涵义,比较解释、社会学解释为法官提供其他域外立法思路借鉴和社会学意义的视角.
（2）法律漏洞的填补
法律是存在漏洞 〔40 〕的,这是法官最不愿意看到的但又不得不面对的客观现实,需要发挥法官的智慧进行漏洞填补或法律续造,运用习惯法补充、类推适用、目的性扩张或限缩、利益衡量等方法.法律漏洞分为开放漏洞和隐藏漏洞.开放漏洞指的是法律应在体系结构内规定但未作规定,填补的方式是类推适用.〔41 〕隐藏漏洞指的是关于某项规定,依法律之内在目的及规范计划,应消极地设有限制,而未设此限制.填补的方法为目的性限缩.〔42 〕
（3）法律的续造
法律是发展的,对于超越现行法律计划之外的尚未解决的法律问题,法官有时不得不进行法律的续造.例如,代物清偿作为一种非典型担保方式,与传统担保、让与担保均不同,是否有效、是否受禁止流质担保规定的约束,是物权法和担保法立法时未涉及的法律新问题.
笔者认为,法官为法律之续造须具备三个条件：一是穷尽现有之法解释手段和路径,不能轻易突破法律之规范和目的.二是受法官职业集体认知的“先例”约束,对某类案件形成的被普遍接受的裁判规则和之前的典型案例特别是最高法院指导性案例、公报案例应参照适用.裁判规则是法教义学意义上的概念,“在法律与案件判决间中等抽象程度上,法律教义学阐释了判决规则,当法律教义学被贯彻之时,它同时事实上约束着法官”,〔43 〕是法律之外法官之间的“法官法”（非组织法）和习惯法.此外,我国虽未承认判例法之法源并建立方法论,但指导性案例应参照适应且具有实际的法拘束力,《公报》案例及各省发布的参考案例亦具有先例价值.三是续造法律或偏离先例需要详加论证并在裁判文书中阐明其正当性.
(三)完全性法条之特殊法效果
完全性法条的法效果分为一般法效果与特殊法效果,一般法效果即请求权基础法律规范对应的完全性法条所明文规定的法律效果,是具体而明确的,也是案件处理的一般法律适用后果,实务中一般并无争议.值得关注的是特殊法效果,即不惟法律解释通过价值衡量来实现法律适用的效果,对一般法效果作出变通.主要分为三类：整体利益衡量即模糊处理型、精准分割型和弹性运用型.
1.模糊处理型
比如建设工程合同纠纷中特殊情况下算“大账”不算“小账”.建设工程合同属于双务合同,双方在工期、工程量、工程质量、工程价款支付上发生纠纷时,涉及先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、预期违约等抗辩,在请求权与抗辩权之间往往互为因果,加之合同履行周期长,事实认定困难,特殊情况下需要跳出具体每一违约事实的认定,在双方的总体责任划分上作整体衡量和切割.
2.精准分割型
比如宅基地上房屋动迁利益的分配.集体土地上房屋权利人所获的补偿包括宅基地使用权补偿、房屋及附属设施拆除补偿和其他拆迁补助三部分.比如在宅基地使用權补偿利益分配时,涉及优惠购房指标的,由于宅基地制度是保障农村村民住有所居的福利制度,因此优惠指标应首先保障原宅基地使用权人的居住权益,将指标分配给使用权人.涉及土地使用权基价及补贴的,一般情况是各宅基地使用权人均分,但是拆迁中有惠民政策,如独生子女、大龄青年等在认定拆迁人口时会多认定人口,应遵循“惠谁,谁享有”的原则*.
3.弹性运用型
兹有两种：一是有效作无效处理,如委托理财 〔44 〕纠纷之保底条款效力,虽然委托理财合同是平等民事主体之间的民商事法律关系,但因基于国家经济政策、金融监管和资本市场的负外部性以及违反委托*合同性质、违反公平原则考量,实务通说认为,属于《合同法》第52条之第4项或第5项之情形,可认定保底条款无效.二是无效按有效或部分有效处理,如宅基地上房屋之转让,因涉及宅基地使用权 〔45 〕的随之转移,而宅基地使用权系基于农村居民的身份无偿获取,除非买受方是本村居民且有申请宅基地资质并或获政府批准,否则应禁止转让.但实践中,对于出售给不具备资格的人员,虽然合同无效,但是考虑到双方当事人的过错程度、房屋升值、拆迁所获收益,还是应给予买受人就房屋部分一定的财产补偿的;又如,场外股票融资合同纠纷,涉及借贷合同关系和让与担保合同关系,有的法院认为,因违反《合同法》第52条之第4、5项之规定应为无效,但在后果处理上实际作部分有效处理,参考场外股票融资合同的市场背景、交易特征、亏损因果关系等因素,并结合合同的约定、当事人的履约情况、当事人的过错程度予以综合考量.再如,建设工程“黑白合同”无效,理论上仅须承担缔约过失责任,赔偿范围限于信赖利益,但鉴于建设工程是劳务和材料的物化,需要保护处于弱势地位之施工人,如工程竣工验收质量合格,应有权请求参照合同约定支付工程价款（履行利益）,这是对传统合同无效后果处理范围的突破.
五、请求权基础分析方法的具体运用之四：裁判结论妥当性的检讨
审视目的在于对请求权基础及裁判结果正当性的检验,属于自省思维的范式.基于文章的体系均衡的考虑,我们把价值判断放在了最后论述,但价值衡量通常是法官就待决案件首先要作出的基本判断,决定着案件的方向和进路,且贯穿于案件裁判的全过程.申言之,无论选择何种符合法律逻辑的裁判,都不能与法律所包含和社会所崇尚的正义价值判断相违背;如果背离,就要重新审视推演得出的请求权基础的程序正当性和结果正当性.
(一)价值判断之工具化
法官裁判是价值中立的吗?适用法律能只追求法的安定性而放弃价值衡量吗?对号入座式的法律适用理想状态并不存在,价值判断不可或缺,是实现法律政策和确定公平民事责任之应然工具.这体现在两个方面：一是作为封闭、抽象的请求权基础的法律条文不能解决开放、动态的现实法律问题.“概念性确定的缺点则在于：概念性的要素经常不能涵盖—依法律目的——应包含的全部案件,或者相反地将不应包含的案件涵扩进来.” 〔46 〕公理式演绎的裁判方法不符合现实.二是实质正义是司法裁判关注的重心,要求判断结果符合法规范目的和社会正当性（不背离人伦情理事理）,这在疑难复杂案件中表现得尤为明显.“正义原则并非可据以对个别法律问题,对个别法律事件作成决定的规范等但是它也绝非纯粹形式的原则,只能提供一些可以填充任何内容的‘空洞公式’.其毋宁已提出可供应用之实质的准则内容.将这些准则内容与其他规定因素结合,即可获得问题的答案,在这些个案中,一般有效的与相对、有条件有效的内容融合在一起.” 〔47 〕正义这一价值判断问题对案件具有巨大影响.只作请求权基础的教义分析,而不考量价值判断和“衡平的精神”的法官,并未真正完成请求权基础检索和正义裁判的任务.
(二)价值判断的运用
价值判断是一种法官的立场,但更是法官基于对社会*、正确价值取向而客观判断解读出来的立场.
1.法规范目的之考量
“要理解法规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围.规范适用则要求：应依据规范来评价待判断的事件,换言之,在判断事件时,应将规范所包含的评价依其意义付诸实现.” 〔48 〕“在法律运用须填补的评价标准来描绘构成要件或法效果时,特别需要运用‘价值导向的’思考方式.‘诚实信用’、‘重大事由’、给付与对待给付的‘适当性关系’、‘适当的期间’或‘合理的裁量’等都是此种标准的适例.” 〔49 〕实务中对于侵权案件涉及的因果关系的认定上法官基于法政策考量,自由裁量空间大.兹举因果关系一例：因被害人特殊体质所超越的因果关系如何处理,英国法官Mackinnon曾创设了“蛋壳脑袋”规则,即身体异常不影响因果关系判定,但各国对于亦有不同见解和限制.我国司法实务认同该规则,最高法院24号指导性案例确立了体质状况不构成交通事故加害人减责或免责的法定事由的规则,立论依据就在于对于生命健康权给予最大保障,于损害发生时法政策重在规制从事危险行为者,而非要求被害人就其特异体质增加的风险,负担额外之注意义务.
2.价值或利益间累积或冲突之抉择
（1）法益冲突型
如劳动者自由择业权和企业的知识产权冲突问题,近年来法院受理大量涉及劳动者违反竞业限制协议的案件,企业享有商业秘密权,商业秘密作为知识产权具有公共产品属性,容易被“搭便车者”侵害,需要国家基于鼓励创新和知识进步给予特别保护,是私益和公益的叠加.劳动者的就业权是公民基本的生存权利,雇主对其负有保护和照顾义务,应对劳动者进行倾斜保护,也是私益和公益交叉的權利.此外,在两种法益之上还存在一个地位更高的法益,即社会的公平竞争秩序,两者均应服从.因此,就必须打破部门法规视野下的司法隔阂,确立合理性保护的裁判规则：公平竞争之社会秩序、公共利益优先;劳动者就业权托底保护;企业商业秘密和自由竞争权合理保护,并在三者之间找到最佳的平衡.
（2）公序良俗型
由于央行放开贷款利率上限管制,银行可自行设定贷款利率,但部分银行设定的利率超高.笔者认为,鉴于金融机构的业务特许性以及较高的风险分散能力,金融机构收取的贷款利率、逾期还款利率不应超过民间借贷法定上限,即年利率24%.利率市场化改革,目的是让金融机构更好地服务实体经济,绝非放任其牟取高利润.因此,即便在案件中当事人未对超高利率提出抗辩,司法机关也应主动予以干预,进行适当调整.
4.社会治理之司法引领
（1）价值引导型
比如,正面弘扬社会主义核心价值观的如郑州电梯劝烟案、狼牙山五壮士名誉侵权案,也有反面例证,如南京彭宇案.又如,职业打假人“知假买假”案件等就涉及消费者保护与遏制职业打假不当利益获取之间的法律价值观的冲突.对此,笔者认为不宜简单否认职业打假人的消费者地位和提起诉讼的权利,但对于其提出的惩罚性赔偿请求是否成立应坚持严格的事实和证据审查标准,着重审查其是否受经营者诱导而产生错误选择、产品质量存在轻微瑕疵还是重大缺陷等.从而实现在保护经营者合法权益和正常经营秩序的同时,发挥职业打假人净化市场的功能.对于职业打假人同一日反复购买小额同类不符合安全标准的食品,并分别主张按照“赔偿的金额不足一千元的,为一千元”的标准获得赔偿的情况,笔者认为,其主张显与《食品安全法》惩罚性赔偿制度的立法初衷不符,也有悖于民事诉讼诚实信用原则,不宜予以全部支持.可以其同一日所购全部食品货款总额为据,由销售者承担十倍赔偿责任.
（2）规则树立型
以笔者承办的一起汽车欺诈纠纷为例,经营者者故意隐瞒车辆保险杠曾维修的信息,将其作为新车销售给消费者,构成欺诈的,消费者有权主张经营者按照《消费者权益保护法》第55条规定承担惩罚性赔偿.但是对于以车辆整体还是保险杠作为三倍赔偿的计算基数问题存在较大争议,涉及消费者、经营者和行业等多方利益.我们认为,因汽车是作为整体的消费品,应以商品整体价值作为惩罚性赔偿的计算基数,这既符合法条文义,也更有助于切实发挥惩罚性赔偿制度在引导经营者守法经营、促进行业规则树立、服务向制造强国转型大局等方面的作用,笔者所在单位审理的该案被最高法院《公报》刊登,对改变汽车行业借售前车辆PDI检测之名行欺诈消费者之实的潜规则具有积极推动作用.
結语
裁判的正当性是司法的价值所在.尽管近年来法官在注重归纳争议焦点、裁判说理上取得了进步,但依然从经验的实证主义出发,未形成一套集教义系统理论、法律逻辑、法律论证和价值衡量于一体的请求权基础分析和法解释的推演裁判方法,制约了案件质量和审判品质.因此,改变法官传统的裁判思维方式是一项现实而又迫切的课题,它对实现司法裁判活动从经验型向专业型转变,重塑中国法官群体思维范式意义重大.但应清醒地认识到,请求权基础分析方法本土化已历经二十载,却一直在理论界盘亘,落实到实践操作层面难免存在水土不服,“实战”效果不彰.究其原因,在于学说距离法官认知和裁判规律尚有距离,需要加以若干改造,打通运行的血脉,使之真正成为法官办案的思维利器.笔者正是基于这个初衷,提出对完善民商事案件请求权基础分析方法的粗浅意见.
Abstract： Based on the analysis approach to claim basis, combining with the judicial practice in China, this paper not only reflects on the insufficiency of the current adjudicative methods of civil and commercial cases in China, but also clarifies three basic issues which play an important role in general theory, that is, to integrate the legal logic and practice rationality, to consider both formal and informal sources of law, and to unify the application of the right of claim and its defense. Guided by the above general theory, this paper discusses the application of the analysis method of claim basis in judicial practice from four specific aspects, including the scope of basis of claim, the systematic and categorized retrieval of legal norms, the establishment of the essential facts and the completeness statutes, and the review of the appropriateness of the adjudication conclusion, so as to improve the existing adjudicative methods of civil and commercial cases in China.
Key words： defence; claim basis; adjudication approach; objective value judgment
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