有关情势变更原则在建设工程合同中的适用毕业论文写作资料-论文写作网

简介:适合情势合同论文写作的大学硕士及相关本科毕业论文，相关情势合同开题报告范文和学术职称论文参考文献下载。

情势合同论文范文

摘要：在当今世界经济快速发展的过程中,情势变更原则作为民法上的一项重要制度,其使用具有十分重要的意义.然而,在我国的合同法领域,却长期缺失该项制度.2007年8月至2008年8月,国内建筑材料论文范文暴涨,建设工程以固定价方式结算的合同在履行过程中出现了困境与难题.学界中对于情势变更原则在建设工程合同中是否应使用、如何适用等问题,均存在较大分歧.因此,深入探讨情势变更原则应如何在建设工程合同中适用,具有十分重要的现实意义.

关键词：情势变更：建设工程合同：固定价

中图分类号：D923.6 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn．1672-3309(x)．2012.06.65 文章编号：1672-3309（2012） 06-154-02

一、引言

建设工程合同作为一类典型的合同,不仅具有一般承揽合同的特点,还具有其自身特殊的性质,如：涉及的合同主体较多、合同标的较大、期限长、受政策及市场经济环境影响较大等.目前在司法实践中,建设工程合同履行过程中遭遇经济、社会、国家地方政策等客观条件变化的影响,导致的纠纷屡见不鲜.譬如,2007、2008年间国内钢铁论文范文暴涨导致房企与业主之间剪不清理还乱的违约纠纷,甚至诱发了工程停工等一系列社会事件.因此,探寻如何运用法律的手段解决此类纠纷具有现实意义.情势变更原则即是此类纠纷解决的重要依据.然而,我国在上世纪90年代合同法的修订过程中,虽在第三稿第四章第55条规定了情势变更原则,即:“合同生效后,因当事人以外的原因发生论文范文变更,致使履行合同将对一方当事人显失公平的,该当事人可以请求人民法院或者仲裁委员会变更或者解除合同.①但在正式颁布的现行合同法文本却取消了该条规定.究其原因,主要是违反合约必守、会导致合同的不稳定：情势变更与市场风险很难区分、易导致法官的自有裁量权过大,一旦情势变更原则被滥用,将会造成司法的不公.直至2009年5月13日施行的《合同法司法解释二》第26条对情势变更进行了原则规定.《最高人民法院关于适用合同法司法解释（二）服务国家服务党政大局的通知》又要求正确理解、慎重适用,确需适用应报高级法院审核,必要时报请最高人民法院审核.实践中运用较少.从以上可以看出,我国在对待情势变更原则的态度上一直是很谨慎、保守的.学界中,有学者认为情势变更原则是建设工程合同的福音”,亦有学者认为情势变更破坏了合约必守,不应适用于建设工程合同中②.因此,在建设工程合同的实践中,我们应如何看待运用这一制度呢?

情势变更解除合同:15年司法考试民法系统强化：钟秀勇38合同的终止（二）--情势变更

二、情势变更原则的含义

《联合国国际货物销售合同公约》第79条对情势变更的规定：“(1)当事人对不履行义务,不负责任,如果他能证明此种不履行义务是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果.(2)如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致,该当事人只有在以下情况下才能免除责任（a）他按照上一款的规定应免除责任,和(b)假如该项的规定也适用于他所雇用的人,这个人也同样会免除责任.(3)本条所规定的免责对障碍存在的期间有效.(4)不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方.如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到,则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任.(5)本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利.”我国已签字、批准了该公约.因此,我国对该条规定亦是适用的.

2009年颁布实施的《合同法司法解释二》第26条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除.该条是关于合同履行中情势变更的原则性规定.

从上可以看出,具体到合同法上,所谓情势变更,实际上就是指合同依法成立之后,发生了当事人不可预见且不可归责于当事人的基础或环境的变化,如果继续教条地遵循合约必守信念,将导致严重不公平、双方的权利义务分配严重失衡的情形.因此根据诚实信用原则,显失公平、履行严重困难或履行已无任何意义的一方可以协商要求变更或者解除合同.如果达不成协议,受损害的一方可以请求人民法院变更或解除合同.

三、情势变更在建设工程合同中适用的基础

针对建设工程合同而言,情势变更原则适用的必要性是毋庸置疑的,是由建设工程合同自身的性质决定.

第一,从时间空间维度看,建设工程合同的履约时间长,工程标的较大,双方当事人无法一一预计合同签订后在履行过程中的变化、风险,而对超出一般商业风险范围的情势变更情形,当事人更是无法预见,其继续履行的结果即会是显失公平.在实践中,一般的建设工程都会面临建筑材料、人工成本的变化,对于一般的商业风险,诚然应由各方自行承担.但是在当今全球经济一体化的进程中,全球性的经济危机（像2007、2008年的美国次贷危机）、原材料论文范文的异常波动上升（如2008年国内钢铁论文范文翻倍暴涨）等事件都是开发商、承包商在签订合同伊始无法预测的,但是已缴纳的保证金、前期投入的成本支出、诚信经营长期发展的需要、对违约风险的考量等等不确定的因素交织在一起,建筑工程单位一般都会面临艰难地抉择——如有实力继续履行合同,则面临后续工程造价上涨的困境,一定是赔钱,甚至是破产倒闭：抑或无力继续履行合同,解除合同,但不仅要承担已完工程部分建造的损失,还要面临违约责任的追究,而且中途清场退场也将会陷入长时间的合同纠纷中.

第二,从价款确定方式角度看③,建设工程合同价款的确定方式有3种：固定价、可调价和成本加酬金.④其中固定价与情势变更相联系.固定价又可进一步分为固定单价包干合同和固定总价包干合同.有学者依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第13条：“发承包双方在确定合同价时,应当考虑市场环境和生产要素论文范文变化对合同价的影响.”而将情势变更当然包括在合同风险的范畴之内,⑤这种观点将情势变更与商业风险混为一谈,而忽视了双方当事人在合同订立之初未预料到的且继续履行双方权利义务严重失衡的情况（这种情况可以看做是合同的一种漏洞）.例如,2007年至2008年8月,国内钢材等主要建筑材料论文范文大幅上升,涨速之快、持续时间之长、范围之广,是大多施工方始料不及的,而如果工程款结算采用闭口价,即固定价结算方式的情况下,施工方因人工、材料和机械大幅上涨造成的成本增加是非常巨大的,如果不给予相应补偿,即会造成重大显失公平的情况.

因此,无论是固定单价包干合同,还是固定总价包干合同,如果在施工合同履行过程中,如果发生的客观事件使合同赖以成立的基础发生了根本性的变化（该事件既不属于不可抗力,又超出了一般商业风险）,且合同双方在签订合同时无法预见,继续按原合同约定履行显然有失公平,事实上已经构成了情势变更.

四、情势变更原则在建设工程合同中适用的具体建议

第一,宜通过合同约定避免适用情势变更的困难与问题.建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在合同实际履行过程中钢材等主要建筑材料论文范文发生重大变化,超出了正常市场风险的范畴,合同中对于建材论文范文变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理：没有约定、约定不明或依约定处理对一方当事人显失公平的,应由当事人重新协商,以期通过协商重新确定双方的权利义务.

法院不依职权直接适用.《合同法》体现了意思自治的当事人主义,虽然对情势变更原则的规定是对合同自由的一种修正,其目的是为了实现合同正义,但如果允许法官依职权对合同的内容作变更,显然是对合同自治的干涉.因此,对于情势变更,法院应按照当事人的请求,根据公平和诚实信用原则并结合案件的实际情况进行确定,而不能依职权直接进行认定.⑧

因此《合同法解释二》第26条对情势变更有原则规定.《最高人民法院关于适用合同法司法解释二）服务国家服务党政大局的通知》又要求正确理解、慎重适用,确需适用应报高级法院审核,必要时报请最高人民法院审核.实践中运用较少.如果允许法官依职权对合同的内容作变更,一方面极易造成司法不公、腐败,另一方面又是对合同自治的干涉.

第二《建设工程合同示范文本》中宜加入情势变更条款.最新公布的征求意见稿提出了专门的工程风险与保险”条款.尽管仍有不足,但是已经提出了不同于不可抗力、超出商业风险的一些新情况.情势变更发生的事件是当事人缔约时无法预见的,因此,可以加入兜底条款,留由双方当事人协商的余地.

第三,在适用的具体程序上,必须谨慎、严格适用,对于情势变更“量”的考量应交由第三方机构造价审定.双方当事人在出现情势变更的事由后,协商调解不成的,可诉诸法院.对于超出正常的商业风险（一般在3%-6%的论文范文波动）较大的情形,一般在50%以上的异常波动,法院应交由第三方机构审定,必要时参考政府建设部门的指导意见等.法院不应依职权变更或解除合同.

综上,面对复杂多变的经济形势和社会环境因素的变化,我国合同法上的情势变更原则性规定还很薄弱,在司法实践中,具体运用的可操作性并不强.而建设工程自身的性质决定了建设工程合同纠纷往往牵涉到多方主体、甚至是社会公众的利益,因此,需要积极探寻情势变更在建设工程合同中的适用范围、条件等,不断丰富和完善情势变更制度在建设工程合同中的适用.

总结：本文关于情势合同论文范文,可以做为相关论文参考文献,与写作提纲思路参考。

情势变更解除合同引用文献: