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（黑龙江工业学院, 黑龙江 鸡西 158100）
摘 要：市场经济要求我们减少国家的直接干预,将国家的宏观调控置于市场规划之中,直接赋予各市场主体最大限度的意志自由,从而参与竞争,求得发展.宽泛的无效借款合同制度,增加了财产的损失和浪费.无效的借款合同过多不利于社会主义经济的发展,也妨碍社会生产力的发展,合同法律制度作为上层建筑不能全力保障和促进社会生产力,因此要进行改革.
关键词：借款合同；法律；效力
中图分类号：D923.6 文献标识码：Ａ
文章编号：1005-913X（2016）01-0066-02
收稿日期： 2015-11-15
作者简介： 洪 冬(1975- ),男,黑龙江鸡西人,副教授,研究方向：法学.
对经济合同效力的确认原则反映了一个国家的法律、政策对具体经济活动所持的态度.因经济活动而签定的合同被确认为有效,则表明法律对该经济活动的认可,而一但被确认无效,则表明该项经济活动为法律所不容许.合同法在注重鼓励交易、促进社会主义现代化建设这一立法宗旨前提下,确立了依法自愿原则这一确立合同效力的基本原则并赋予这一原则以全新的含义,表现在：合同法首次将依法自愿原则规定为一个独立的基本原则.自愿原则是指公民、法人、其他组织是否签定合同、与谁订立合同、订立什么内容的合同,完全取决于他们的自由意志.企业在生产经营过程中,借款是一项重要的资金来源,企业间资金拆借由来已久,从计划经济时代到目前市场化经济时代一直存在,并且随着市场经济脚步的加快,亦有快速发展之势.然而,在这些活跃的资金借贷活动中,也深藏着很多的不规范性,由此带来的法律问题也很多.因为企业间的借款合同是否具有法律效力,学界一直存在很大争议.
一、合同法确认合同效力的意义和原则
市场经济要求我们减少国家的直接干预,将国家的宏观调控置于市场规划之中,直接赋予各市场主体最大限度的意志自由,从而参与竞争,求得发展.宽泛的无效合同制度,增加了财产的损失和浪费,因为合同被宣告无效后,双方当事人就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任,这种返还不但意味着订约目的不能实现,还会增加不必要的论文范文和损失.无效合同过多不利于社会主义经济的发展,也妨碍社会生产力的发展,合同法律制度作为上层建筑不能全力保障和促进社会生产力,因此要进行改革.
对经济合同效力的确认原则反映了一个国家的法律、政策对具体经济活动所持的态度.因经济活动而签定的合同被确认为有效,则表明法律对该经济活动的认可,而一但被确认无效,则表明该项经济活动为法律所不容许.合同法在注重鼓励交易、促进社会主义现代化建设这一立法宗旨前提下,确立了依法自愿原则这一确立合同效力的基本原则并赋予这一原则以全新的含义,表现在：合同法首次将依法自愿原则规定为一个独立的基本原则.自愿原则是指公民、法人、其他组织是否签定合同、与谁订立合同、订立什么内容的合同,完全取决于他们的自由意志.
由于旧合同法对无效合同的法律界定很宽泛,导致的后果只能是过多的干预,阻碍了经济的正常发展,使得市场经济的主体在从事经济活动过程中,畏首畏尾,得不到法律的最有效的保障.如前所述,新合同法严格界定了违反法律及行政法规强制性规定的合同方为无效.对此我们应当明确法律、法规的范畴,对于一些违反地方性法规及某些行政机关发布的规范性文件的行为应不在此列,不属于合同法界定的无效合同范畴.我们在审判实践中要特别注意审查的一方面是主体资格问题,某些特殊行业,在从事经营活动时,必须取得相关资质,或为某种许可；另一方面,要对合同的内容、标的物进行审查,是否为禁止流通物等.对法律、行政法规明确规定的禁止行为而为之的行为,则是当然的无效.而新合同法并未对违反地方性法规及某些规范性文件的行为作出无效的界定,在审判实践中应注意把握.
二、维持借款合同效力的立法趋向
在我国《合同法》施行之前,借款合同适用的是1981年颁布的《经济合同法》,其中第二十四条规定“借款合同,根据国家批准的信贷计划和有关规定签订.”第七条规定,“违反法律和国家政策、计划的合同”无效.《经济合同法》于1993年修订一次,相应条款被修改为：“借款合同,应当遵守国务院有关规定.” “违反法律和行政法规的合同”为无效合同.
最高人民法院有关借贷的几个司法解释,包括前述最高院的批复（法复〔1996〕15号）就是在这种法律背景下出台的,是对已经废止的《经济合同法》的解释.比如：“等明为联营,实为借贷,违法了有关金融法规,应当确认合同无效”的规定（法经发〔1990〕27号）、“融资租赁合同所涉及的项目应当报经有关部门批准而未经批准的,应认定融资租赁合同不生效” 的规定（法发〔1996〕19号）等等,皮之不存,毛将焉附?
随着我国改革开放的不断深入和扩大,经济、社会的不断发展,新的《合同法》取代了旧的《经济合同法》,已经改变了那种一直以来“认为违反法律和行政法规就无效”的观点,进一步缩小了无效合同的法定范围,除符合法定情形合同无效外,法律尊重当事人的意思自治,尽量维持合同的效力.
《合同法》正式施行后,最高人民法院及时发布司法解释（即法释〔1999〕19号《〈合同法〉解释（一）》）,要求“人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”.
2009年4月,最高人民法院再次发布司法解释（即法释〔2009〕5号《〈合同法〉解释（二）》）,坚持从宽认定合同有效的态度,严格适用合同无效的法定条件.进一步对《合同法》第五十二条第（五）项,因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形,作出了限缩性解释,将这里的“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”,排除了管理性强制性规定对合同效力的影响.也就是说,在细分强制性规定为取缔性或管理性规定和效力性规定之后,认为只有违反效力性强制性规定的合同才能确认其为无效合同.
三、变相借款合法化的法制环境
1999年新的《合同法》不再使用“借贷”的措辞,而统一采用了“借款合同”的称谓.在《借款合同》一章中,没有把借贷行为界定为金融业务,没有对借款论文范文贷款人的主体资格进行限制,贷款方的主体资格也并未完全局限于金融机构.并且《合同法》还专章规定了融资租赁合同,企业之间有些借贷行为还可以通过融资租赁的方式合法解决.
在此之前,最高人民法院曾于当年的2月9日发布《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）.其中明确规定,“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷.只要双方当事人意思表示真实即可认定有效.”企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同,企业作为合法的具有独立行为能力的法人,只要意思表示真实,不应与民间借贷区别对待.
2005年2月9日,国家商务部和论文范文联合发布《典当管理办法》.典当实际上就是一种质押担保性质的借款,依附借贷法律关系而存在,典当合同就是一种抵押借款合同.按规定,从事融资活动,必须遵从有关金融法规.典当商行未经人民银行批准,应视为非法机构.然而作为一种融资手段,典当业的兴起,反映了社会对多种融资方式的需求.
典当行自复出以来,其主管部门历经央行、国家经贸委和商务部.目前的《典当管理办法》就其法律等级和效力而言,仅属于部门规章,层级和效力远远低于法律和行政法规.自2000年8月,典当行监管工作由中国人民银行移交给国家经贸委,似乎其“非银行金融机构”的性质随之取消,但本质上仍属金融业务范畴.目前《典当管理条例》已处在国务院的积极研制之中,或许有望在明年出台.
2005年,我国修订通过新的《公司法》.《公司法》及“三资企业法”,均未限制公司的资金不可借贷给关系企业.另外,从相关的税收法律法规以及税务机关的实际做法来看,我国税务机关对企业间的借贷行为不但未限制,而且在依法征税.国家税务总局曾于1995年４月17日发布《关于印发<,营业税问题解答（之一）>,的通知》（国税发［1995］156号）,其中第十条规定：“不论金融机构还是其他单位,只要是发生将资金贷与他人使用的行为,均应视为发生贷款行为,按‘金融保险业’税目征收营业税.”该通知的部分条款虽然已被后来的国税发[2009]29号文件予以废止,但上述规定仍被保留,至今有效.
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2001年11月,最高人民法院专门就企业间借贷问题征求有关部门意见,建议放开企业间借贷.理由主要有三个：第一,企业间借贷普遍存在；第二,《合同法》并没有明确禁止；第三,既然民间借贷已经放开了,再继续禁止企业间借贷,对企业“不公平”.据介绍,最高院正在制定的《合同法》分则第12章借款合同的司法解释,也在考虑对企业间借贷是否有条件地开启一律禁止的大门.
而对于变相的企业借贷,最高人民法院也已作出一个与以前大不相同的司法解释,2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第6条规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持.该解释实际上就是确认了这种以垫资为表现形式的企业借款合同的法律效力.
看来,完全禁止企业间借贷是转型经济时期的一种无奈选择.央行也注意到了“禁令”带来的种种弊端,采取了一些变通方式,比如以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通.同时,随着经济金融形势的发展变化,市场也出现了一些企业间借贷的“创新”形式,比如私募基金等等.
四、公法、私法相互协调而发挥作用
目前可以肯定的是,企业间的借款合同没有违反法律或者行政法规的效力性强制性规定.而且一些取长补短、调剂余缺的企业之间的直接借贷还可以将企业的闲置资金有效地利用起来,降低交易成本,拓宽融资渠道,符合市场经济规律,是市场经济发展的必然选择.
那么,企业之间的借贷行为就可以放任不管吗?金融毕竟是国家的经济命脉,企业之间的直接借贷活动不能游走于金融监管体系之外,严重影响了金融秩序.前述国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》至今有效,但其性质是行政法,属于公法,不能直接当做判定合同效力的法源依据.尚且该办法,已对非法金融机构和非法金融业务活动作出了明确界定.企业之间借贷,其借款对象不具有广泛性和不特定性,其贷用资金属于自有资金,不是转手放贷.此贷非彼贷,与金融业务中的借贷截然不同.
法律一向有公法与私法之分,公法多为国家权力干预经济和社会秩序的法律,一般而言不影响民事行为的效力.合同无效是对当事人意思自治的彻底否定,完全打破了当事人对自我财产的自主安排.大量、经常和不加控制的宣告合同无效,必将灭杀市场活力,浪费社会资源.如若非法经营,严重扰乱了金融秩序,自有行政法律甚或刑事法律予以相应制裁.
《〈合同法〉司法解释（二）》对如何适用第52条第（五）项规定的规定,解决了正确协调公法与私法关系的重大问题.我们既要严格遵循国家的立法意志,严惩损害公共利益的不法行为,也要防止对“违反国家强制性规定”的滥用,不恰当地扩大无效合同的范围,干扰正常的市场交易,损害交易人的合理预期和交易安全.一般可以认定企业间借款合同当属有效.
参考文献：
[1] 吴合振.合同法理论与实践应用[M].北京：人民法院出版社,1999.
[2] 姜振颖.合同法[M].北京：人民法院出版社,2000.
[3] 邢玉霞.我国法律体系下无权处分效力制度冲突的选择[J].法学杂志,2007(1).
［责任编辑：兰欣卉］
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