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知识产权着作论文范文

　　 (2)专利:包括发明,实用新型,外观设计.发明,是指对产品,方法或者其改进所提出的新的技术方案.实用新型,是指对产品的形状,构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案.外观设计,是指对产品的形状,图案或者其结合以及色彩与形状,图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计.

　　 (3)商标:注册商标,包括商品商标,服务商标和集体商标,证明商标.集体商标,是指以团体,协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志.证明商标,是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地,原料,制造方法,质量或者其他特定品质的标志.

　　 (4)其他智力成果,包括植物新品种,集成电路布图设计,地理标志,商业秘密等.

　　 2.答案:权利穷竭原则,是指知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品,在第一次投放到市场后,凡是合法地取得该知识产权产品的人, 均可以对该知识产品自尚处分,只要不慢犯知识产权人的独占.权利人丧失了控制权,权利人的利即被认为用尽,穷竭了.

　　权利穷竭原则的理论基拙就是经济利益回报.知识产权制度的建立,旨在保护发明创造人,作品创作者的权利,使其在没有别人同其竞争的条件下充分利用自己的知识产品以实现自己的经济利益.权利穷竭原则,是对知识产权所有人的权利所进行的一种限制,是为了平衡知识产权人专有权所产生的负面效应所设置的,其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制,以免产生过度垄断,碍产品的自尚流通.知识产权的基本特征之一是其独占性或说是专有性,这和商品的自由流通恰恰是矛盾的,权利穷竭原则正是为了解决这种矛盾而产生的.但是,权利穷竭原则的理论基础是经济利益回报理论,即知识产权所有人塞于法律的规定而独占性地制造并销售其知识产权产品后,获得应得的经济利益,知识产权的基本功能已经实现.权利人不应该再继续对该知识产权产品施加进一步的控制.否则,就有碍于商品流通,有损于社会会众的利益.

　　 3.答案:专利(发明,实用新型,外观设计);商标;版权及其邻接权;集成电路布图设计;地理标记;生物新品种(或植物新品种);未公开的信息(商业秘密);传统知识,遗传资源,民间文乙.

　　 4.答案:知识产品,是指依靠知识而产生出的成果,例如商标,专利,版权等等知识产权具有创造性,非物质性和公开性.

　　 5.答案:知识产权法是民法的一部分.知识产权法属于民法的一部分,知识产权是私权,已经为我国立法,司法实践以及学术研究所承认.

　　知识产权法与民法是部分与整体的关系,但两者不是特别法与一般法的关系.知识产权法和物权法,合同法,人身权法,亲属法,继承法一样,是民法的一部分.因此,如果发生知识产权法与其他民法的冲突,应以新法优于旧法的原则进行适用.

　　传统民法与知识产权法可以相互促进,不断发展与完善.

　　 6.答案:知识产权是指人们对于自己智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记,信誉依法享有的权利.知识产权是一种新型的民事权利,是一种有别于所有权的无形财产权.其具有如下特征:

　　 1)专有性.首先,知识产权为权利人所独占,权利人垄断这种专有权利并受到严格保护,没有法律规定或未经权利人许可,任何人不得使用权利人的知识产品;其次,对同一项知识产品,不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存.

　　 2)地域性.知识产权具有严格的领土性,即地域性,其效力只限于某国境内,除签有国际会约或者双边互惠协定外,知识产权没有域外效力.

　　 (3)时间性.知识产权仅在法律规定的期限内受到保护,一旦超过法律规定的有效期限,这一权利就自行消灭,相关知识产品即成为整个社会的共同财富,为人类社会所共同使用.

　　五,论述题

　　 1.答案:知识产权是人们答于自己的智力活动创造的成果和经济管理活动中的经验,知识的结晶而依法享有的民事权利,而所有权是指所有人依法对自己的财产卒有占有,使用,收丝和处分的权利.所有权私知识产权既有一些相同点,又有很大的区别,具体内容如下:

　　 (1)二者的相同点有:①法律性质相同,二者均为绝对权.所谓绝对权,又称对廿权,是指权利主体是特定的,而义务人是不特定的,权利人行使权利以不特定的义务人的不作为义务为前提,其表现主要有知下两个方面:一是权利人有权在法律规定范围内按自己的意愿对物进行支配;二是权利人有权排除他人对自己支配之物所施于的侵害和对自己行使权利的行为造成的于涉和妨碍.由这一方面的内容决定,权利主体以外的其他任何人也就相应地负有不得侵害和干涉,仿碍之不作为义务.②效力具有一定的相同性.而这在效力上均有排他性,他们的排他性表现在两个方面:一方面,他们均有排除他人侵害,干涉,妨碍的性质;另一方面,内容相同的所有权(知识产权)之间具有相互排斥的性质,即同一物上

　　不容许两个以上所有权(知识产权)并存.③保护方法上也有一定的相同性.二者均可采用请求确认权利和赔偿损失的保护方法.所谓确认权利的保护方法是指当所有权(或知识产权)归属不明或是否存在发生争议时,当事人可以向法院提起诉讼,请求确认自己的权利主体身份,以保护自己的合法权益.所谓请求赔偿的保护方法是指当他人侵害所有权(或知识产权)的行为造成权利人的经济损失时,权利人可以直接请求设害人赔偿损失,也可以请求法院责今侵害人赔偿损失.

　　 (2)虽然所有权和知识产权在法律性质,效力和保护方法方面存在着上述共同点,但他们在这三方面还存在着一些不容否认的区别,具体如下:①知识产权具有人身权与财产权双重属性.人身权是指给予智力成果创造人的特定身份依法享有的发表权,署名权,修改权等;人身权与智力成果的创造人人身不可分离,因而不能转让,财产权是指知识产权人依法享有获得一定报酬和奖励的权利,财产权可以转让.而所有权仅有财产权一种属性,不具有人身权的性质.②所有权在效力上具有优先性和追及性,而知识产权则不具有.所谓优先性是指在同一物上,当所有权与他物权并存时,先设立的权利优先于后设立的权利,当所有权与债权并存时,所有权优先于债权.所谓追及性是指不管所有权的客体辗转流入何人之手,所有权人均可追及到该物并将之取回.③在保护方法上,所有权可以采取恢复原状,返还原物和请求排除妨碍的方法,而知识产权则不可以采用这三种方法.所谓恢复原状是指当所有权的标的因他人的侵权行为而损坏时,如果能够修复,所有权人可以价求侵权行为人加以修理以恢复物的原状.所谓返还原物是指当所有人的财产被他人非法占有时,财产所有人可以依照法律的规定请求不法占有人返还原物.所谓排除妨碍,是指当他人的行为非法妨碍所有权人行使所有权时,所有权人可以请求妨碍人排除妨碍.而知识产权是无体财产权,所以无法采用上述三种方法进行保护.

　　 2.答案:知识产权在民法中的地位可以这样来概括:知识产权是民事权利,属于对世权,支配权.

　　首先应当明确,知识产权法是私法,是民法的特别法,知识产权是民事权利心知识产权法的调整对象包括:智力成果,商业标志和其他信息的归属关系;智力成果,商业标志和其他信息的利用关系;智力成果,商业标志和其他信息的交换关系.知识产权法调整的这些社会关系,足平等的当事人之间因知识产品的归属,利川,文换所发生的财产关系和人身关系.虽然专利法和商标法中都有一定数量的政府机关市查授权以及权利撤梢等规定,但是,这些规定都是为权利的取得和维持服务的,属于知识产权法中的程序性规定.而且最新的法学研究成果认为,程序法和诉讼法是两个不同的概念,大多数实体法中都有程序性的内容,如权利取得程序,权利行使程序,权利维持程序等等.这些程序性条款是实体法的有机组成部分,不影响知识产权法调整社会关系的平等性质.所以,要明确,知识产权法是私法,是民法的特别法,知识产权是民事权利.

　　知识产权是民事主体依据法律的规定,支配其所有的信息,卒受其利益并排斥他人干涉的权利.这一定义揭示出,知识产权属于民事权利,其保护对象为信息,知识产权的权利人是受保护信.岛的所有人,知识产权为支配权,权利人可以直接支配权利所保护的时象.具体来说,知识产权是对世权,支配权.对世权是指知识产权的义务主体是除权利人之外的一切人.在这一点上,知识产权与物权相同,而与债权有别.知识产权是支配权,权利人得根据自己的意志,对权利的保护汁象进行全面支配,并排除他人干涉,如可以进行商业性利用,也可以不利用,可以用法律许可的任何一种方式利用,也可以进行处分.知识产权在这些方而与物权一样,所以可被称为"准物权",因此,物权法上的一些重要原理,如权利法定原则,公示公信原则等也可以用来研究知识产权.但毕竞,知识产权的客体与物权的客体有着根本区别,由此知识产权其有一些独有的特征,如知识产权可分地域取得和行使等等.因此,知识产权是民法中的一类独立于物权,债权的特别的权利,知识产权法是民法的特别法.

　　 3.答案:(一)知识产权客体指知识产权的保护对象,是人们在文学艺术和科学等领域内所创速的智力成果,远常表现为人们的智力活动创造的成果和在经营管理活动冲创造的·信誉等识别性标志两大类.

　　依现有的法律,创造性的智力成果包括作品,传播嫌介,工业技术等.作品是指在文学,艺术和科学领域中以不同形式表现的具有独创性的创造成果,如文学作品,艺术作品,自然科学和社会科学作品等;传播谋介是指在传播作品过程中产生的与原创作品有关联的各种产品,行为等,如艺术表演,出版,播放,录音制品,录像制品等;工业技术是指根据科学原理和生产实践经验,在工业,农业,商业,未掘业,林业等产业领域形成的工艺操作方法和技术,以及与这些方法和技术相联系的生产工具和其他物质设施,如取得专利权的各种技术,产品,以及由其他知识产权保护的各种技术秘密,半导体芯片设计,植物新品种,计葬机软件等.识别性标志是指在工业,农业,商业等产业领域中能够标示产品或服务的来源,经营者特定人格,产品特定质童等信息的区别性标识,如商标,商号,地理标志等.

　　考虑到现代社会无形财产的发展状况,有学者建议建立一个有别于传统客体范围的新的知识财产体系,即把知识产品具体地分为三类:(1)创造性成果,包括作品及其传播媒介,工业技术;(2)经营性标记;(3)经营性资信.其中,(1)发生于科学技术及文化领域,(2),(3)产生于工商经营领域.

　　 (二)知识产权法的制度创新

　　从今天的科技发展趋势看,在近若干年我们可以预期的新制度可能包括以下方面:

　　对生命物质的单行保护制度.动植物品种,微生物,遗传资源(包括基因序列)等生命物质在法律保护上基于对其新颖性,特异性,一致性和稳定性条件的共同要求,以及在利益分享和利用方式上的特殊性,纳入现行专利制度保护之下

　　存在诸多难以解决的问题,建立专门保护制度是必要的.

　　对传统知识及民间文学艺术表达的法律保护制度.传统的着作权保护方式用于民间文学艺术作品时,民间文学艺术作品的广泛性,集体性,民族性等特征都决定了对其保护是一件十分棘手的事情.这一着作权利的内容及如何行使,保护

　　期限如何确定,都成为将其作为一般作品保护的障碍.然而,对其保护的确提到了日程上,尤其为广大发展中国家所关注.

　　纳米技术及其他微技术保护制度.纳米材料和纳米结构技术对社会生活的渗途,不仅关系技术发展本身的问题,也涉及到社会,心理,政治,法律,经济等复杂的社会问题.人们对技术的了解和技术的发展之间还不成比例.因此,更为严格的诚信规则和奋信程序应纳入纳米技术保护体系之中.

　　 4答案:民法崇尚"法无禁止皆可为"的理念,充分体现了权利本位的思想.然而,因应社会的发展,权利绝对自由的观念发生了根本变化;任何权利皆应受到限制,没有不受限制的权利.

　　一般认为,在知识产权法领域,权利限制制度的创设是基于保护社舍公共利益的考虑,亦即是说,旨在权利人与社会大众之间保持一种利益上的衡平关系.一方面,权利人与社会公众之间具有相互协调的一面.权利人的知识产权只有被

　　他人使用才能体现出知识产权的社会价值,权利人的精神利益和经济利益才能得以实现.使用者的利益反映了社会公众对于科学文化知识的渴求;一般而言,使用者在使用他人知识产权的基础上,才能创造出更多的智力成果,从而成为权利人.另一方面,权利人与社会公众之间也存在相互冲突的一面.知识产权是一种独占性的权利,未经权利人许可,他人不得使用,否则,就有被追究侵权责任的可能.若放任权利人的"个人本位",权利人不许可使用,他人则永不能接近权利人的知识产权,知识创新就会缺乏基础.若仅考虑社会公众的利益,对权利人施以严格的限制,他人可任意使用权利人的知识产权,权利人的利益则失去保障,从而也失去了进一步从事知识创新的动力.可见,在权利人与社会公众之间取得利益平衡,既有可行性,也有必要性.可行性在于权利人与社会奋众之间的相互协调性.必要性在于权利人与社会公众之间的相互冲突性.就后者而言,要通过相应制度的创设使两者相互冲突的利益趋于平衡,这就是对权利人独占性的知识产权予以必要的限制,削弱权利人的"个人本位",但又不至于不合理地损害权利人的合法利益,实现 "个人本位"与"社会本位"的协调一致.

　　 5.答案:知识产权,指权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利.物权足指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权,用益物权和担保物权.

　　 (1)权利的对象或标的不同.物权的对象足动产和不动产以及其他实实在在存在的物理学意义上的"物",知识产权的对象则是非物质的.

　　 (2)在独占性,专有性和排他性上,知识产权要弱于物权.

　　 (3)物权往往可以通过事实占有实现,知识产权的实习需要依靠法律的保障.

　　 (4)两者发生冲突时,知识产权要让位于物权.

　　 (5)知识产权有法律规定的期限,物权没有法律规定的期限,其期限与所有物的自然寿命相竞合.

　　 (6)二者价值的质的规定性和量的规定性不同.知识产权的质的规定性是通过市场供求关系来决定的,量的规定性取决于其对象被社会利用的程度和范围.物

软件著作权知识产权:《光荣使命》中国军方首款自主知识产权军事游戏

权的质的规定性取决于人的劳动,量的规定性取决于社会必要劳动时间.

　　六,案例题

　　一,知识产权的主体和客体

　　 (一)【基本案情】这是一个侵犯着作权和商标专用权的纠纷案.

　　上诉人××市新东方学校因侵犯ETS中心着作权和商标专用权纠纷一案,不服××市中级人民法院的民事判决,向××市高级人民法院提起上诉.高院2003年12月8日受理后,依法组成合议庭.

　　新东方学校成立于1993年10月5日,主要从事外语类教学服务.1996年1月,××市工商行政管理局就新东方学校擅自复制TOEFL考试题一事对其进行了检查,并责令其停止侵权.后新东方学校停止使用TOEFL考试资料,并主动与ETS联系,商谈有偿使用TOEFL考试资料问题,但未获答复,遂继续向学生提供TOEFL考试资料.1997年1月,××市工商行政管理局再次对新东方学校进行检查,并扣押了《TOEFL全真试题精选》等书籍资料.1997年2月18日,新东方学校法定代表人到××市工商行政管理局接受了询问,并出具了保证书,承认复制发行TOEFL考试题的行为侵犯了ETS的着作权,保证不再发生侵权行为.

　　 1997年8月17日,ETS在中国大陆地区的版权*人中原*有限责任公司与新东方学校签订了"盒式录音带复制许可协议"和"文字作品复制许可协议",许可新东方学校以非独占性的方式复制协议附件所列的录音制品和文字作品(共20套试题)作为内部使用,但不得对外销售,协议有效期1年.

　　 2000年11月9日,中原*有限责任公司在新东方学校公证购买了"TOEFL系列教材"包括:《TOEFL系列教材听力分册》,《TOEFL系列教材语法分册》,《TOEFL系列教材作文分册》,《TOEFL系列教材阅读分册》,《最新练习题选编第一册》,《最新练习题选编第二册》,《最新练习题选编第三册》8本图书及25盒听力磁带.

　　 2000年11月15日××市工商行政管理局宣武分局对新东方学校进行检查,并扣压了部分涉嫌侵权的图书.2000年12月25日受ETS委托,××市正见永申律师事务所在新东方学校公证购买了"TOEFL系列教材",包括:听力分册,听力文字答案,语法分册,作文分册,阅读分册,最新练习题选编第一册及听力磁带21盒.2001年1月4日,ETS向××市中级人民法院提起诉讼,状告新东方学校侵害其着作权及商标权.

　　 2001年2月22日,一审法院对新东方学校的财务帐册实施了证据保全,并委托××天正会计师事务所对相关财务帐册进行了审计,审计结果表明:新东方学校的收入主要分为培训收入和资料收入.TOEFL培训收入:1998年为5,210,769元,占全年总培训收入的20.1%;1999年为8,498,039元,占全年总培训收入的23.5%;2000年为19,795,214元,占全年总培训收入的24.3%.资料收入:1998年为3,012,702元,1999年为4,931,191元,2000年为6,983,357元.TOEFL住宿班所收取的培训论文范文中包括资料费.另外,本案一审审理中,双方当事人就ETS主张权利的相关TOEFL考试题与被控侵权物进行了对比.对比结果为:听力分册,听力文字答案,语法分册,作文分册,阅读分册,最新练习题选编第一,二,三册中被控侵权部分与相关的TOEFL考试题内容一致;听力磁带与相关的TOEFL考试题内容绝大部分相同.此外,"TOEFL听力磁带","TOEFL系列教材"的封面及包装上均突出使用了"TOEFL"字样.

　　上述事实,有第746636,176265,771160号商标注册标证书,××市工商行政管理局物品暂扣证,当事人谈话记录和保证书,《盒式录音带复制许可协议》,《文字作品复制许可协议》,××天正会计师事务所有限责任公司第431号审计报告,××市公证处出具的公证书,××区公证处出具的公证书,被控侵权的图书和录音带实物及双方当事人陈述等在案佐证.

　　根据本案查明的事实,新东方学校未经着作权人ETS许可,以商业经营为目的,以公开销售的方式复制发行了TOEFL试题,其使用作品的方式已超出了课堂教学合理使用的范围,故对新东方学校关于其相关行为系合理使用TOEFL试题的抗辩理由不予采信.新东方学校又主张,其系社会力量办学,根据《民办教育促进法》的规定,属于非营利机构.高院认为,新东方学校成立的目的与是否侵犯ETS着作权并无必然联系,只要新东方学校实施的行为具有营利性,则必然对ETS的着作权构成侵害,新东方学校的这一抗辩理由亦不能成立.

　　 ××市中级人民法院依照《着作权法》第2条第2款,第47条第(1)项,《商标法》第51条,第52条第(1)项之规定,判决如下:①新东方学校自判决生效之日起停止侵犯ETS着作权的行为,并于判决生效之日起15日内将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁;

　　 ②新东方学校自判决生效之日起停止侵犯ETS商标专用权的行为;③新东方学校自判决生效之日起30日内在《法制日报》上向ETS公开赔礼道歉;④新东方学校自判决生效之日起15日内赔偿ETS人民币500万元及合理诉讼支出52.2万元;⑤驳回ETS的其他诉讼请求.

　　 ××市高院经审理查明:ETS成立于1948年,TOEFL考试题由其主持开发.1988年至1995年,ETS分别在中国核准注册了746636,771160,176265号"TOEFL"商标,核定使用的范围分别是盒式录音带,考试服务,出版物等.1989年至1999年,ETS将其开发的53套TOEFL考试题在美国版权局进行了着作权登记.综上,新东方学校复制并且对外公开销售TOEFL试题的行为已侵犯了ETS的着作权,理应承担相应的法律责任.××市高级人民法院同时指出,鉴于TOEFL试题的特殊性质以及新东方学校利用这一作品的特别形式及目的,新东方学校在不使用侵权资料的情况下在课堂教学中讲解TOEFL试题应属于《着作权法》第22条规定的合理使用相关作品的行为,并不构成对他人着作权的侵犯.

　　在我国目前的社会状况下,出版发行属于国家管制的特殊行业,出版物属于特殊商品,对出版物的来源进行识别一般是通过出版物的作者和出版单位来实现的.本案中,虽然ETS在出版物,录音磁带上合法注册了TOEFL商标,新东方学校在"TOEFL系列教材","TOEFL听力磁带"上突出使用了"TOEFL"字样,但新东方学校对"TOEFL"是在进行描述性或者叙述性的使用.其目的是为了说明和强调出版物的内容与TOEFL考试有关,是为了便于读者知道出版物的内容,而不是为了表明出版物的来源,并不会造成读者对商品来源的误认和混淆.一审判决认定新东方学校的相关行为侵犯了ETS的商标专用权应属不当,本院予以纠正.

　　审计报告表明,新东方学校TOEFL项下的收入主要包括资料费和培训费,TOEFL住宿生的资料费已包含在培训费中.一审法院参照TOEFL培训收入在全年培训总收入中所占比例确定TOEFL资料收入的相应比例并无不当,但酌情以一定的比例推算TOEFL住宿生的资料收入不够严谨.本案二审审理中查明,1999年和2000年TOEFL住宿生的资料收入为773,472元.故本院确认,新东方学校TOEFL项下的侵权资料收入为3,740,186.2元,应当作为非法获利赔偿给ETS.ETS为本案诉讼而支出的合理论文范文2.2万元亦应一并赔偿.综上,一审判决在新东方学校侵犯ETS着作权问题上认定事实清楚,适用法律正确,但关于侵犯商标专用权及赔偿数额的认定和处理亦有不当,本院应予酌情纠正.上诉人新东方学校的上诉理由部分成立,其相应的上诉请求本院应予支持.

　　据此,××市高院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153第1款第(3)项之规定,判决如下:

　　 1,维持××市中级人民法院第35号民事判决之第①,③,⑤项;即:①××市私立新东方学校自判决生效之日起立即停止侵犯(美国)教育考试服务中心TOEFL考试试题着作权的行为,并于判决生效之日起十五日内将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁;③××市私立新东方学校自判决生效之日起三十日内在《法制日报》上向(美国)教育考试服务中心公开赔礼道歉,消除因其侵权行为造成的影响(逾期不履行,法院将在该报上刊登判决主文,论文范文由××市私立新东方学校承担);⑤驳回(美国)教育考试服务中心的其他诉讼请求.

　　 2,撤销××市中级人民法院第35号民事判决之第②,④项;即:②××市私立新东方学校自判决生效之日起立即停止侵犯(美国)教育考试服务中心商标专用权的行为;④××市私立新东方学校自判决生效之日起十五日内赔偿(美国)教育考试服务中心经济损失人民币500万元及诉讼合理支出人民币52.2万元;

　　 3,××市私立新东方学校自本判决生效之日起十五日内赔偿(美国)教育考试服务中心经济损失人民币3,740,186.20元及合理诉讼支出人民币2.2万元.

　　一审案件受理费118,563.18元,由(美国)教育考试服务中心负担58,553.18元(已交纳),由××市私立新东方学校负担60,010元(于本判决生效之日起7日内交纳);一审审计费42,860元,由××市私立新东方学校负担(于本判决生效之日起7日内交纳);二审案件受理费118,563.18元,由(美国)教育考试服务中心负担60,010元(于本判决生效之日起7日内交纳),由××市私立新东方学校负担58,553.18元(已交纳).

　　本判决为终审判决.

　　 (二)【主要争议】1,本案中原被上诉人美国教育考试服务中心(EDUCATIONAL TESTING SERVICE)在中国是否有知识产权的主体资格?

　　 2,本案中的TOEFL考试题能否成为知识产权的客体?

　　 (三)【裁判理由】从权利的角度分析,知识产权的主体就是指各类知识产权的所有人,包括着作权人,专利权人,商标权人,商业秘密权人等.这里所说的人包括自然论文范文法人,也包括在一定条件下的非法人单位和国家.

　　知识产权主体享有的各类权利,是由国家法律直接规定的.知识产权的主体制度具有以下特点:第一,权利产生的法律事实包括创造者的创作性行为和国家机关的授权性行为;第二,创作者的身份既是智力创造活动这一事实行为的结果,又是行为人取得知识产权的前提.国家机关的授权行为是知识产权主体资格最终得以确认的必经程序.如商标权和专利权的取得,在我国要分别由国家工商局商标局,国家知识产权局审查批准后才能获得.但也有例外,如着作权,商业秘密权和地理标志权等无须经过国家机关的审查和批准,使用自动保护原则.

　　知识产权法对外国人的主体资格,采取"有条件的国民待遇原则".目前,各国知识产权法关于外国人的主体资格,有不同的规定.着作权法的通行原则是:外国人创作的作品在同一境内首先发表的,应当享受与该国公民作品同等的保护;不在该国境内首先发表的,则根据国家之间的双边条约或共同参加的国际公约,或在互惠的基础上给予保护.工业产权法的通行规定是:在本国境内有经常居所或营业所的外国人享有与本国人同等的待遇;在境外的外国人,依照其所属国与本国缔结的双边条约或共同参加的国际公约,或按照互惠原则*.

　　国民待遇原则是国际知识产权制度的基本原则.该原则包含两方面的含义:第一,在知识产权的保护上,国际公约的成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民所享有的同样待遇;第二,对非成员国国民,只要其作品在该国境内首先发表,或在该国有经常居所,或有使其从事工商业活动的营业所,也应当享有同该成员国国民相同的待遇.国民待遇原则打破了知识产权地域性效力的限制,使一国的权利人在其他国家也能得到保护.

　　中国和美国均是《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国,应当遵循国民待遇原则.

　　我国商标法第17条规定:外国人或者外国企业在中国申请商标注册的,应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约*,或者按对等原则*.

　　我国着作权法第2条第二款规定:外国人,无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的着作权,受办法保护.

　　根据上述规定,本案中,被上诉人美国教育考试服务中心(EDUCATIONAL TESTING SERVICE)是一个独立的机构,可以成为知识产权的主体,有资格作为独立的诉讼主体在中国参加诉讼.

　　知识产权的客体,是指人们在科学,技术和文化等知识形态领域中所创造的精神产品,即知识产品.知识产权具体可以划分为三类:一是创造性成果,包括作品及其传播媒介(如艺术表演,广播节目等),工业技术(专利技术,技术秘密等);二是经营性标记(如商标,商号和原产地名称等);三是经营性资信(如特许经营资格,信用及商誉等). 其中,作品及其传播媒介,泛指文学艺术领域中以不同表现形式出现并且具有原创性的创造成果,以及在传播作品中产生的与原创作品有关联的各种作品,物品或其他传播媒介,作为着作权客体的作品,可分为文学作品,艺术作品和科学作品.我国《着作权法实施条例》第2条规定,着作权法所称作品,指文学,艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果.

　　本案中,TOEFL试题分为听力,语法,阅读和写作四个部分,由ETS主持开发设计,并在美国就53套TOEFL考试题进行了版权登记.就设计,创作过程来看,每一道考题均需多人经历多个步骤并且付出创造性劳动才能完成,具有独创性,属于我国着作权法意义上的作品,应受我国法律保护;由此汇编而成的整套试题也应受到我国法律保护.中国和美国均是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国,根据着作权法第2条第2款及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第3条第1款(A)项的规定,我国有义务对美国国民的作品在中国给予保护.因此,本案中的TOEFL试题可以成为我国着作权法保护的客体.

　　 (四)【适用法律】《着作权法》第2条第2款,第47条第(1)项,《商标法》第51条,第52条第(1)项之规定:

　　二,知识产权的特征

　　 (一)【基本案情】2003年5月,××某企业欲购买美国一家公司的产品和专利技术,该公司的技术转让费报价为100万美元,并声称该产品的专利技术中包含有5项已在美国获得的专利.如果你是××企业的中方代表,请从知识产权的地域性,时间性和专有性等方面分析,能否让对方的报价降下来?

　　 (二)【主要争议】本案涉及的问题主要涉及有知识产权的一般原理,以及专利技术转让中的有关问题.

　　 (三)【裁判理由】知识产权是一种民事权利,它是一种有别于传统财产所有权的无形财产权,其特征主要包括:专有性,地域性,时间性.

　　 1,知识产权的专有性

　　知识产权的专有性是指知识产品的创造人对其知识产品所享有的独占权.这一含义表现在两个方面:第一,知识产权为权利人所独占,未经其许可,任何人不得使用权利人的知识产品;第二,排斥他人就相同属性的知识产品享有同样权利.即同一项智力成果,不允许有两个或两个以上同一属性的智力成果并存.而统一属性的有形物,可以同时被不同的权利人占有或使用.如在同一种产品上使用的同一个商标,根据商标法的规定,商标权应授予在先申请并取得注册的申请人,申请人获得商标权后,具有对该注册商标的专有权或派他权,可以禁止他人在同一种商品上使用和注册商标相同或近似的商标.但对注册商标所依附的商品,许多人可以同时拥有,因为它是一种有形物体,可以同时被若干个人使用.正因为知识产权的专有性是其主要特征,所以一些学者也把其专有性称之为垄断性.

　　 2,知识产权的时间性

　　知识产权的时间性是指知识产权受法律保护的有效时间.一旦超过法律规定的保护期,知识产权的客体就进入共有领域,成为整个社会的共同财富,任何单位和个人都可以无偿使用,而不会产生侵权的问题.时间性也是知识产权同有形财产相区别的一个重要标志.有形财产没有时间上的限制,只要所有人对其有形物不处分,有形物的所有权不会发生转移.根据我国商标法的规定,注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算.我国发明专利的保护期为二十年,实用新型和外观设计为十年,均自申请日起计算.根据我国着作权法规定,公民作品着作财产权的保护期为作者终生加死后五十年;法人作品着作财产权的保护期为首次发表后五十年.时间性是知识产权与有形财产权的主要区别之一.而有形财产没有这个要求,只要有形物不灭失,权利就会受到法律保护.规定知识产权的保护期,是世界各国的普遍做法.知识产权具有专有性和垄断性,如果不对知识产权进行时间上的限制,则会阻碍整个社会经济和文化的发展.建立知识产权制度的目的就在于采取特殊的法律手段,调整因知识产品的创造和使用而产生的各种社会关系.这种时间性制度的设置,既保护了知识产品创造者的合法权益,又有利于促进社会经济文化的发展,同时很好地协调和平衡了知识产权专有性和知识产品社会性之间的矛盾.

　　 3,知识产权的地域性

　　知识产权的地域性是指知识产权的效力只在其本国范围内有效.知识产权不会自动产生域外效力.地域性是对知识产权的一种空间上的限制.这一特点和有形财产权不同,对有形物的保护原则上没有地域限制,一国公民从甲国进入乙国,其有形财产所有权不会发生变化,依然归权利人所有.而无形财产权则不同,根据一国法律获得的知识产权,只能在该国得到法律保护,其他国家对此没有保护的义务,任何人都可以在自己的国家里使用该知识产品,不必征得权利人同意,也不需支付报酬.知识产权地域性的特点要求,如果要在他国受到保护,就必须按照该国的法律从新申请注册或申请审批.随着经济的发展和国际贸易的扩大,知识产权的地域性限制和知识产品的国际性需求之间出现了矛盾.为解决这一问题,国际社会成立了相关的组织,签定了一些保护知识产权的国际公约,如《巴黎公约》,《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》,《商标国际注册马德里协议》等,逐渐在世界范围内形成了一套国际知识产权保护制度.在国际知识产权的保护中,国民待遇原则是对知识产权地域性的重要补充.根据国民待遇原则,一国承认和保护的知识产权在他国发生域外效力成为可能.但这并未动摇知识产权的地域性.各国依照主权原则,对他国的权利申请是否批准,如何保护,仍然由各国根据其国内法来决定.

　　 (四)【适用法律】根据以上的分析,我们可以看到,本案中的美国公司的专利技术,我们可以从以下三个方面进行判断:第一,根据知识产权地域性特征,考查美国专利技术是否在中国申请或获得专利,如果没有申请或获得中国专利,××企业即可在中国无偿使用,毋须征得美方公司同意;如果美方已在中国申请并获得专利,拥有了对该专利的专有性,我方就不能无偿使用,要经过对方许可并付费,否则构成侵权.第二,根据知识产权的时间性来看,美国的专利都是发明专利,来中国申请专利的保护期为20年,从申请之日开始计算.美方声称,其产品包含有5项专利技术,我们应当逐一审查,根据专利文献,看是否有下列情况:(1)超过保护期的,我们可以不用付费;(2)接近保护期的,我们可以讨价还价,因为技术的价值也有生命期,越到最后其价值越低;(3)审查五项专利技术中是否有被宣告无效或权利人声明放弃专利权利的,这样会导致其专利技术进入共有领域,我们也无须付费.通过我们的调查判断和分析,如在本案中,美方提供的专利技术中有这几种情况,我们就有可能使对方的技术转让论文范文降低.

　　三,知识产权的期限性

　　这是一个合作作品着作权的保护期问题的案例.

　　 (一)【基本案情】

　　 1950年4月1日××某出版社出版了红玉和江明合作撰写的长篇小说《热土》.1951年红玉因病去世;1953年江明因车祸身亡.2004年11月××某出版社又再版了他们两人合着的作品《热土》.2005年2月江明的女儿向××中级人民法院状告××某出版社未经其许可,出版其父亲的作品,并要求支付稿酬.

　　 (二)【主要争议】

　　 ××中级人民法院是否会支持江明女儿的诉求?我国着作权法关于合作作品着作权的保护期是如何规定的?

　　 (三)【裁判理由】

　　从本案来看.小说《热土》是红玉和江明的合作作品,俩人共同拥有该作品的着作权.红玉和江明分别于1951年和1953年去世,距2004年已满50年.

　　 (四)【适用法律】

　　根据我国着作权法的规定,公民的作品,其发表权和复制权等权利的保护期为作者终生及其死亡后50年,截止于作者死亡后第50年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日.作者的署名权,修改权,保护作品完整权的保护期限不受限制.××某出版社的出版行为发生在2004年11月,已经超过了着作权法规定的财产权的保护期;而且对作者的人身权利没有侵犯,因此,出版社没有支付稿费的行为符合法律规定.显然,××中级人民法院是不会支持江明女儿的诉求.着作权法对作品保护期的限制,有利于社会文化科学艺术的繁荣和发展;着作权保护期的设置,很好地平衡了对着作权人私权的保护和对社会公众利益的需求.

　　四,知识产权的侵权责任

　　 (一)【基本案情】提供网站链接服务的经营者的法律责任——刘京胜诉搜狐爱特信息技术(北京)有限公司侵犯着作权纠纷案.原告发表了其翻译的译着.其他网站未经原告许可刊登了原告的作品,被告网站与这些网站均有链接关系,通过被告网站,能够访问到以原告的作品为内容的网页.原告在发现自己的作品被网站上载后,明确提出要求彼告停止其链接行为,被告却以法律并未规定链接是一种侵权行为为由,未积极采取措施.

　　 (二)【主要争议】被告对其链接行为应否承担法律责任.

　　 (三)【裁判理由】被告网站利用链接技术,将用户引导到刊登原告作品信息的网站.从直观的表象上看,访问者是通过被告网站上网,并浏览到信自,被告是信息提供者.但是从技术角度讲,被告网站仅是提供了搜索服务的工具,引导用户利用这个工具到刊登原告作品网站上去浏览相关的信息.此时这些信息并未存储在被告的服务器上,而是在上网用户自己的计算机内,临时生成被链接网站所载信息内容的临时复制件.因此,被告提供链接服务并不是将原告作品直接上载复制的行为,也不是传播.

　　另外,由于在互联网卜网站之间具有互联性,开放性,网上的各类信息内容庞杂,数量巨大,要求网络服务商对所链接的全部信息和信息内容是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选是不客观的,网上的信息内容有权利上的瑕疵时,主要应由信息提供者或传播者承担法律责任.因此,仅提供链接服务的被告不应为此承担法律责任.被告虽难以对其网站链接的信息内容加以控制,但完全有技术能力控制其网站与刊登原告作品网站的链接.在原告提出其链接的网页上有未经权利人许可上载的作品的指控时,被告有责任及时地采取技术措施,停止链接,停止侵权.但被告在得知原告的权利被侵权后,仍未积极地采取措施,致使侵权状态得以延续,这种结果对权利人是不公平的,有悖于民事主体的合法权利不受侵害的法律原则,被告应对其过错承担相应的法律责任.

　　 (四)【适用法律】《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款公民,法人由于过错侵害国家的,集体的财产,侵害他人财产,人身的,应当承担民事责任.

　　《中华人民共和国着作权法》第四十七条第(十一)项有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害,消除影响,赔礼道歉,赔偿损失等民事责任:

　　 (十一)其他侵犯着作权以及与着作权有关的权益的行为.

　　五,知识产权的保护

　　 (一)【基本案情】××市华珠鞋业有限公司,未经商标注册人的许可,擅自生产标有"耐克图形"商标的运动鞋11,040双,非法经营额达188,112元.

　　经查,使用在商标注册用商品和服务国际分类第25类鞋商品上的"耐克图形"商标,是耐克国际有限公司的注册商标,该商标专用权受法律保护.

　　 ××市工商行政管理局认为,当事人的行为属于《中华人民共和国商标法》第52条第(1)项规定的商标侵权行为.根据《中华人民共和国商标法》第53条和《中华人民共和国商标法实施条例》第52条的规定,决定对当事人做出如下处罚:1,责令立即停止侵权行为;2,没收,销毁侵权运动鞋11,040双;3,罚款人民币5.7万元整.

　　 (二)【主要争议】本案中的××市工商行政管理局能否对侵权人做出行政处罚?

　　 (三)【裁判理由】知识产权一经国家机关授予,即受法律保护.法律对知识产权的保护是多层次,多角度的,同时,保护措施的制定和实施是知识产权实现的重要的一环.WTO框架下的TRIPS协议对侵权的救济措施和防止侵权的措施作了较详细的规定.我国法律对此也规定了救济的各种途径和措施.

　　 (四)【适用法律】

　　 1,民事救济措施.民事救济措施具有维护权利状态或对权利人所受损害给予补偿的作用.这是民事案件中经常采用的一种救济手段.知识产权案件中的民事救济,主要是采用请求停止侵害和请求赔偿损失等方法.侵犯知识产权的损害赔偿额,根据法律规定,主要有两种计算方法,一是按照权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失计算;一是按照侵权人在侵权期间因侵权行为所得利润计算.如果权利人的实际损失和侵权人的非法所得不能确定的,可以使用法定赔偿的有关规定.如我国着作权法第48条规定:侵犯着作权或者与着作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给与赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿.赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支.权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿.

　　 2,行政救济措施.行政救济措施的建立和实施,是对侵权行为的一种有效的威慑力量.TRIPS协议要求各缔约方加强行政机关的权力,主要内容包括:有权对侵权商品进行处理,禁止其进入商业渠道;或者将侵权商品进行销毁,而不给予任何补偿;有权将用于制作商品的材料和工具进行处理,禁止其进入商业渠道,而不给予任何补偿,以尽可能地减少进一步侵权的危险等. 行政救济措施主要包括警告,责令停止侵权,没收违法所得和销毁有关的制作侵权设备和工具,罚款等.

　　此外,TRIPS协议还规定了海关中止放行制度.具体内容包括:当权利人怀疑有假冒商标货物或者版权盗版货物可能进口时,可以向行政或司法专管机关提出书面申请和担保,要求海关对这些货物中止放行,进行扣押,以免进入自由流通.海关经查实如被扣货物是侵权商品,则予以没收或者销毁;如果扣押错误,申请人要赔偿被申请人的合理损失.

　　根据我国法律规定,查处商标侵权行为,是工商行政管理部门的一项法定职权.如我国商标法53条规定:引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商和协商不成的,商标注册人或利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理.工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收,销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品,伪造注册商标标示的工具,并可处以罚款.

　　综上,本案中××市工商行政管理局有行政处罚权;其行政处罚就包括上面所说的责令立即停止侵权行为,没收,销毁侵权商品和罚款等行政救济方式.

　　 3,刑事救济措施.刑事救济措施是知识产权案件中最严厉的一种救济方法.TRIPS协议对各缔约方做了最低限度的要求:至少应制裁假冒商标或剽窃版权作品的犯罪,其使用条件包括:一是非法使用人主观上处于故意;二是侵权使用达到一定的商业规模.

　　各国关于知识产权犯罪的规定,一般都超出了TRIPS协议的最低要求.我国刑法在"侵犯知识产权罪"和"扰乱市场秩序罪"的章节中,规定了假冒注册商标罪,销售假冒注册商标商品罪,伪造,擅自制造他人注册商标标识罪,假冒专利罪,侵犯着作权罪,销售侵权复制品罪,侵犯商业秘密罪,损害商业信誉,商品信誉等犯罪行为.

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