《探究法律适用中权利推定和义务法定的冲突和整合》
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摘 要：自从“法无禁止及自由”这一原则传入我国法学界之后,权利推定得到了更高更明确的规范的支持,权利推定被提升为司法上的一种积极义务.然而,这并不意味着权利的推定是一种变相的司法自由裁量权.相反,权利推定是司法自由裁量权行使的积极制约因素.从权利推定所强调的“默示法”的发现,法律实践中的司法自由裁量权受到多主体参与交往和司法权利推定的层次性的限制,从而保证了司法程序的合法性和可接受性.现有研究多从权力与权利的范畴与边界出发,以此探讨权利保障和义务履行的相关分析.本文通过横向域内外对比与纵向结构性分析以厘清法律适用中影响权利推定的因素,尝试构建权利推定和义务法定的冲突与整合的可行性方案,以有效保障现行法律体系中公民的各项权利,有效鼓励交易,促进经济发展.
关键词：法律适用;权利推定;义务法定
1 权利推定的含义
一般认为,法律中的权利推定,是近现代物权法上颇具特色的一类法律规范.它是指,除了法律承认的明示权利外,还有法律默示权利、法律遗漏权利、不可预见的新权利、法律保留的剩余权利和空白权利以及各种习惯权利.
权利推定是以法律明示权利或相关法律原则、立法精神和立法宗旨为基础,推断默示权利和其他权利的存在并确认其合法性的过程.权利的推定对于我国的和法制建设具有重要的意义.它有多种形式,如从权利中推导出权利,从自由原则中推导出权利,权利推定的实施应遵循相应的规则和程序.
2 权利推定的性质与理论意义
权利推定是从一定的已知的法律资料这一基础的制度性事实出发,结合另一基础性事实（社会、经济、文化、法律的发展情况）而单独或综合运用形式推理和辩证推理的方法进行的对上述已知之双重基础事实与隐含权或应有之法定权利这一某种程度上的未知事实之间的并存或应该并存之关系的揭示和认定的过程与结果.根本法的权利设置中存在的问题同样也存在于普通法律的权利设置中.所以,法律上明示的权利,法律上列举出来的权利是法律权利家族的一类重要权利,而在法律上没有明示的权利,法律上没有列举出来的权利也是法律权利家族的另一类重要权利.在法律明示的自由和权利范围之外,公民还有大量的隐含在法律中的自由和权利.
在和諧司法的社会氛围中,在强调法治框架下充分重视司法的法律效果与社会效果统一的社会呼吁中,权利,即使没有法律上的明示或直观列举,但当自然人（或法人）基于恰当的权利推定将隐含在法律中的权揭示出来进而在司法程序中请求保护的情况下,或在具体的具有定社会敏感性的案件的司法处理中,司法者应当给予必要的关注和恰当的权利推定路径还原,或主动关注法律中隐含的权利对法官自由心证和司法自由裁量的潜在制约,以一种严谨开放回应的姿态,认真对待权利,经过法庭的双重权利推定论证,对获得认可的或加以修正后的推定权利给予必要的尊重、保护和救济.
3 法律适用中权利推定和义务法定的冲突
3.1 权利与义务的关系
一般认为：权利和义务作为构成法律关系的内容要素,是紧密联系、不可分割的.在法律关系中,权利和义务相互依存.义务的存在是权利存在的前提,权利人要享受权利必须履行义务;任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务;法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体,权利人在一定条件下要承担义务,义务人在一定条件下要享受权利.在权利与义务的关系中,义务占主导地位,法律的根本目的是保护人的权利,但如果缺乏强制性规范的支持,权利就会无效,法律就会成为一纸空文.义务存在的合理性决定了权利存在的合理性.如果原义务的合理性丧失,或出现新的合理义务,则现有权利必然会发生变化.权利的实现取决于义务的履行,一方面是他人履行义务的结果,另一方面是自己履行义务的结果.
权利是指利益的取得和实现,义务是利益的支付和负担,法律确立的不同社会主体之间取得或支付利益的状态构成了他们在一定条件下可以做或不做某一行为,或要求他人做或不做某一行为的状态.权利法对人的行为有其自身的利益导向和激励机制,而义务法对人的行为有其自身的约束和强制机制,最终实现不同社会主体基于自身权利和义务的正确认识和行使.
3.2 权利推定的结果
实践中,在回归权利本位的潮流下,在“法无禁止即自由”的口号,“权利圈”外延扩展到了它出现以来的极限,这种现象在司法实践中尤其突出.如因“彩礼虚高给社会造成的压力”、“乞讨权的义务对象是谁”等等引发的诸多诉讼.产生问题的关键是：在推定权利泛化和义务法定的背景下,推定权利的推定义务应当由谁来履行?
理论界,法定权利是对既有获得社会共识的各种权利的高度概括,但立法权利的涵摄范围总是有限的,新兴权利的提出又带有很强主观性甚至随意性,于是就对司法机关及具体的办案法官造成压力.一方面,法官如果随意认可新兴权利,表面上虽符合了社会不断产生新兴权利的时代趋势,但也会出现纵容权利泛化的现象-.有学者将民事诉讼中不断出现“创造”出权利名词的现象称为权利泛化--指的是对法定权利的泛化,泛化者将一些法定权利以外的得受法律保护的正当利益,未经法定程序,扩大、推广到法定权利形态,以法定权利的救济方式来寻求救济的现象.有学者因此就认为应警惕权利泛化,因为会“动摇法学法哲学的理论根基,致使对权利概念中某些稳固结构的怀疑最终难免取消了权利的独立性,使其依附于诸如利益“意识形态等外在因素”.
4 法律适用中权利推定和义务法定的整合
当代中国法律制度和司法实践模式坚持民法制度的传统,"以法律为核心"强调法官应严格遵守法律,具有权威的色彩,但不否认法官在具体案件中具有适当的酌处权----面对新出现的权利案件,我国司法机关也经常进行推定处理.当法院承认新的权利时,主要依据的是现有的法律规定（表现为法律权利、职能和权力）、道德、道德或习俗以及人的自然性质.与实践相对应,国内有学者就曾提出：“新型的权利主张实质上是道德权利、习惯权利以及自然权利等非法定权利形态的混合体”.
4.1 基于现行法律规范推定认可推定权利需审慎
司法实践中的新权利是指当事人提出的没有直接法律依据的权利主张,同时也希望司法机关以权利的标签予确认.因此推定权利是学术话语而非实证的法律概念.通过对司法实践的调查,可以看出,司法机关将根据当前的、习俗和习惯,以推定的权利为前提.司法机关的权利推定权利扩张性与司法保守性之间的困境.有时必须要否定一些推定的权利求,基于依法裁判的要求,现行法律规定是推定新兴权利的强势理由.在缺乏以法律规定为依据、道德为推定依据的情况下,司法机关应采取谨慎、动态的立场,寻求合理的基礎,承认新的推定权利,但不能违反无害性、可行性等内在要求.
4.2 被审慎认可的推定权利对应的应当是法定义务
权利推定与义务法定在我国和法制建设中均有重要的意义,是依法治国的重要利器,二者缺一不可.然而,在法律适用中,二者产生冲突的时候又十分的普遍,不可避免.在面对冲突时,我们不仅要采取审慎的态度来界定推定权利的合法性,还要更深层次的厘清已经被认可的推定权利对应的义务的性质,通过立法技术、法律解释技术等方法,将推定权利对应的义务指向为法定,从而在司法实践中有效避免权利推定与义务法定的冲突.法律是神圣而庄严的,在法律范围内的权利和义务的推定是非常重要的.把握和处理二者的关系,对国家、集体和个人都具有重要意义,也符合现代法律的基本精神.
5 结语
近年来,随着社会的不断进步,推定权问题越来越受到人们的关注.从现实的角度出发,首先在司法实践中提出了许多推定权利,然后对其进行了探讨.诉讼当事人有时提出一些具有强烈主观性和任意性的推定权利,希望获得司法认可,但显然并非所有权利口号都能作为权利得到法律承认和保障.作为争议的裁决者,司法机关必须对各种推定权利作出决定.如果所有的裁决都得到承认,就不可避免地落入了超过现行法律规定和承认权利的蔓延的指控,但如果它们都被否定,判决结果似乎过于保守,并不符合社会发展的趋势.由此可见,当事人为了寻求法律支持而不断提出推定权,司法活动必须严格依法判断,因此必须适当保守.因此,司法机关在正确的情况下,在合理的限度内,预先承认一些新的权利是非常重要的,只有这样,才能避免对放纵权利的指控或过分保守的裁判.
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法律引用文献:
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