《论公司违反章程对外提供担保的法律效力》
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关键词 公司章程 对外担保 效力
作者简介：宋溢晗,国防大学政治学院西安校区研究生二大队,硕士研究生,研究方向：军事法学.
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.034
公司对外提供担保这一商事行为,在我国目前的市场经济条件下已经成为一种普遍的商事行为.我国2005年新修订的《公司法》明确表明了公司具有对外担保的能力,确立了公司对外担保的制度.虽然《公司法》并未明确章程中要记载对外担保的事项,但是如果章程中有规定的话,公司就应当遵守章程的规定.然而在实务中,公司对外担保时总是会出现违背章程规定的情形,那么究竟要怎样认定这种担保行为的效力呢?由于立法内容目前还不明确,法律条文表述得十分简单,有关的司法解释也没有做出清晰的解释,理论界对这一问题争论尤甚,众说纷纭,这一现象导致了司法实务中的裁判结果存在较大的差异,破坏了司法的权威性.
分析公司违反章程对外担保行为的效力,需要讨论公司章程的效力、第三人是否具有审查章程的义务以及《公司法》第16 条对担保行为的影响等,笔者将分别从这几个角度出发,来进一步探寻对此问题的合理解释.
一、公司违反章程对外提供担保的理论分歧
理论界学者们对公司违反章程对外提供担保这一行为的争论非常激烈,一部分学者主张这一行为是有效的,并且提出了自己的理论依据;另一部分学者则主张这一行为是无效的,同样提出了相应的理论依据来支撑这一观点,笔者将对学者们的理论观点进行概括总结.
(一)公司违反章程对外提供担保行为有效理论
1.《公司法》第16条不是效力性强制性法规
我国《公司法》第16条属于强制性规定,违反该规定的行为效力如何呢?这要取决于该强制性规定是不是效力性强制性规定,然而我国《公司法》第16条并没有规定公司违背章程对外提供担保的效力.依据我国《合同法》第52条对效力性强制性法规的规定,可以推断出《公司法》第16 条应属于管理性强制性法规,其不应是效力性强制性法规.因此,违背了第16 条的规定,并不会否定对外担保行为的效力.
2.公司章程不具有对外效力
理论界中部分学者认为公司章程不具有对外效力,其理论依据包括以下两点：第一,章程的登记制度与公示制度是公司章程具有对外效力的基础,但在实践过程中,我国公司章程并未进行登记,只是在公章程中记载的部分内容与公司的商事登记内容存在重叠而已.既然公司章程并没有进行登记与公示,那么章程的推定通知的作用就无从谈起.第二,被视为公司章程具有对外效力渊源的“越权原则”与“推定通知理论”,然而这两种理论如今已经不再被适用,这表明公司章程具有对外效力这一理论也被淘汰.
3.第三人不负有审查公司章程的义务
这一观点的依据主要体现在以下三个方面：首先,我国的公司登记制度目前并不完善,在订立合同的过程中要求第三人承担审查公司章程的义务,显然是比较苛刻的,这种情况不仅会提升交易的成本,同时也会降低交易的效率.其次,根据我国《公司法》及《合同法》關于公司变更登记不能对抗善意第三人以及善意第三人的保护制度等规定中,可以得知第三人不负有该义务.最后,公司章程的效力范围仅限于公司以及公司内部人员,并没有规范第三人的内容,也不涉及第三人的利益.由上述内容可知,第三人在交易时不需要审查公司章程.
(二)公司违反章程对外提供担保行为无效理论
1.《公司法》第16条是效力性强制性法规
由于我国《公司法》第16条法律条文的表述中出现了“不得”“禁止”等规范性词语,这就表示该条文并不是一般意义上的倡导性法规,而是属于强制性法规.另外,我国1993年《公司法》第60条对公司对外担保问题制定相关规定,依照我国最高人民法院出台的相关司法解释分析可知,如果公司违背该规定签订的担保合同是无效的.根据法律逻辑推理的方法分析,可知我国最高人民法院对于这一问题是持否定态度的,因此,可以推知我国《公司法》第16条属于效力性强制性法规,违反该规定对外签订的担保合同应为无效.
2.公司章程具有对外效力
有部分学者认为“越权原则”与“推定通知理论”是公司章程具有对外效力的渊源,并且以这两种理论如今不再被适用为由,进而否定公司章程具有对外效力, 这种观点看似符合现代公司法的发展潮流,但是仔细研究之后便会发现事实并非如此.“越权原则”的完整表述是“越权无效原则”,现代公司法已经废弃了这一理论,这意味着违背公司章程规定的经营范围的行为并不会直接被视为无效,可是这也不代表这种行为应当直接被视为有效,这种行为究竟是有效还是无效应当根据不同的情形具体分析.“推定通知理论”是随着“越权原则”的发展派生出来的理论,其内容是指公司章程中的记载事项经过公示后,便可以推定第三人了解其中的内容.“推定通知理论”的废除也只能使与公司交易的第三人不被直接认定为恶意,其是否为善意第三人还应该从其它方面来分析判断.综上所述,上述两种理论的淘汰并不能直接的否定公司章程的对外效力.
3.第三人负有审查公司章程的义务
由于我国新修订的《公司法》对担保的相关问题已经做出了明确规定,因此公司章程中对担保问题的相关规定便具有了法律保障,同时也使得章程的规定对担保人产生了法律上的约束力.《公司法》第16条明确地指出公司对外担保要符合公司章程的规定,虽然交易相对人不受公司章程中有关内部规定的约束,但是由于法律条文具有公示性,因此不仅公司应遵守该项规定,与担保行为有关的他人都应该遵守此规定. 从上述内容分析可知,第三人审查公司章程是其法定的义务.
二、各国对公司违反章程对外提供担保立法态度的比较研究
(一) 英国对公司违反章程对外提供担保的立法态度
由于英国资本主义市场经济的迅速发展,使得公司的自治空间逐步扩大,国家对公司的干预程度也逐步降低.在公司对外提供担保问题的立法态度上,英国的有关法律明确的规定了禁止和限制担保的对象及行为,对于不在法律禁止和限制范围内的担保活动都被认可成立有效.在2006年英国新修订的公司法中对公司对外提供担保问题的规定更为详细,例如在第197条中规定非经公司内部股东会决议通过,禁止公司为公司董事、股东提供担保.
随着现代公司法对交易相对人利益保护问题的重视程度日渐提高,《1985年英国公司法》第35条第1款规定,公司董事所做的任何商事行为,对于善意第三人来说,均应当被认为是在公司的经营范围之内,并不会因为公司章程规定的事项对董事权力的制约而被认定为无效.更为明确地说,第三人不需要审查公司董事的权力,如果没有提供相应的证据证明的话,那么第三人就可以视为是善意第三人.这一立场在《1989年英国公司法》第108条上做出了进一步明确的规定,公司的经营能力不受公司章程的任何约束,公司对外做出的商事行为的效力同样不受章程的影响.2006年英国新修订的《公司法》第40条再一次确认了这一立场.综上所述,英国对这一问题的立法态度是肯定的.
(二)美国对公司违反章程对外提供担保的立法态度
美国的市场经济环境相较于其他国家是更为开放的,从一开始就非常支持公司在市场经济中的地位,并且政府给予了公司较为宽松的政策.在1984年出台的《标准公司法》的相关规定中明确了公司对外担保的能力,随后在1991年出台的《示范公司法》中赋予了公司可以从事有利于经营公司业务行为的权力,进一步肯定了公司的行为能力,公司章程不能否定公司已经成立有效的商事行为,随后该项立法态度逐渐被美国其他州的立法所采纳.
从上述内容可知,美国对这一问题的立法态度是非常积极的,它肯定了公司具有对外提供担保的能力,公司可以按照法律的要求与他人订立担保合同.同时美国已经逐步停止适用了“越权原则”和“推定通知原则”这两种理论,这表明第三人在与公司交易时不需要审查公司章程,公司不能以董事或股东违反公司章程规定为由来主张合同无效,从而推卸其应该承担的合同责任.
(三)德国对公司違反章程对外提供担保的立法态度
针对公司违反章程对外提供担保这一问题,德国的相关立法并没有一个肯定的态度,仅在德国《公司法》的相关法条中规定了监事会对于公司对外担保具有的一定的权力.该法条规定与本公司董事、监事存在着利害关系的非关联公司签订担保合同的,公司的监事会有权做出是否提供担保的决议.
德国在这一问题上的态度是非常不清晰的.首先,在立法上没有直接而明确的做出公司对外提供担保这一行为的相关规定,只是赋予给监事会或董事会对这一行为批准与许可的权力,对于可提供担保的对象,也仅限于与公司没有关联性的其他公司. 其次,德国的立法肯定了公司章程中的积极权对交易相对人具有约束力,因此交易相对人对此负有法定的注意义务.当章程中对于公司对外提供担保这一问题的规定比法律的规定更加详细明确时,当公司违背章程做出担保行为时,可以交易相对人没有尽到审查义务且不符合法律规定为由,来否定该担保合同的效力.
三、公司违反章程对外提供担保的理论思考
对于公司违反章程对外提供担保这一问题,首先需要明确的一个问题是公司章程是否具有对外效力.接着需要分析公司是否具有对外担保的能力,最后从不同情形下具体分析公司违背章程对外签订的担保合同的效力.
(一)公司章程的效力研究
1.公司章程对人的效力
公司章程对人的法律效力,主要反映在以下两点：第一,公司章程对公司的发起人和股东具有约束力.公司章程对公司的发起人具有法律约束力的原因在于发起人一般情况下是公司章程的主要制作者,因此他们必然了解章程规定的内容,并且愿意按照公司章程的规定经营公司.所以,公司章程对发起人必然具有法律效力. 公司章程对公司股东也具有约束力,这是因为股东是公司组建与存续的基础,股东的权利与义务一直是公司章程中必然要规定的一项重要事项,由此可知公司章程对股东必然产生法律效力.第二,公司章程对公司的管理人员具有约束力.在公司的存续运营期间,公司许多重要的交易行为一般都是经过这类管理人员商议决定的.纵观各国公司法,为了避免这类管理人员利用职务上的便利损害公司及公司债权人的合法权益,在相关条文中普遍规定了这类管理人员在公司中享有的权利与应当承担的义务.然而,由于法律具有局限性,因此法律也允许公司章程在不违背法律的条件下,赋予公司的这类管理人员更多的权利和义务.公司的管理人员作出的管理行为,首先不仅要符合公司法中的相关规定,同时也要符合公司章程中赋予他们的权利与义务.如果这类人员违反了上述两方面的规定,轻者将会受到公司内部的纪律处分,严重的甚至将受到法律的制裁.由此可知,公司章程对公司的内部管理人员具有法律效力.
2.公司章程对公司的效力
公司章程对公司的约束力主要反映为以下两方面：一是它明确了公司享有的权利,二是明确了公司违反章程应该承担的义务.公司章程作为公司对外行为以及公司建构的一项必备条件,对公司具有十分重要的法律意义.首先,公司章程作为公司组建的一项必备文件,它规定了公司的基本权利义务,并且具有较强的法律约束力.公司根据章程的规定所作出的行为当然会得到法律的保护,而违反章程做出行为当然要接受法律的惩戒.其次,公司章程是设立公司的必备条件.当前,世界各国公司法均明确指出,发起人组建公司时必须要制定公司章程,并且将公司章程作为管理人员对公司进行监管的一项依据.由此可见,公司章程对公司具有法律效力.
（二）公司具有对外提供担保的行为能力的理论
当前,理论界针对公司是否具有对外担保能力这一问题,主要有以下两种观点：“肯定理论”与“否定理论”.“肯定理论”将理论与实证的研究方法相结合,其主张的依据如下：第一,从法律上来说公司作为独立的法人,其有权利结合自身的经营状况来决定是否对外提供担保,相关法律不能对公司的这一行为采取过多的制约手段.第二,公司对外提供担保并不一定会对公司资金状况产生不利的影响,相反这一行为给公司创造了更多的机遇,从而为公司赢得更多的利益.第三,公司在经营期间面临的風险包括对外提供担保可能遭受的亏损,都是公司以及公司的经营者能够预料到的市场风险,这种风险应该由公司及经营者来预测和承担,而非由法律来加以保护和限制.
然而“否定理论”主要依据公司对外提供担保面临的风险进行分析的,其主张的理由如下：第一,公司对外提供担保这一行为不利于公司资本的维系.因为资本是公司稳定运营的基础和前提,公司只有在具备一定数额的固定资本时,才能够安然应对不断变革的经济市场,但是公司对外提供担保必然会在一定程度上对公司资本产生威胁,接着将会进一步侵害公司的运营.第二,公司对外担保违反了公司成立时的目的,因为公司是一个以营利为目的的机构,其成立主要是为了给经营者带来越来越多的收益,然而对外担保会增加公司自身面对的风险,不仅不会为公司带来更多的收益,反而会损害公司经营者自身的利益,严重的违背了公司成立之初的目的.第三,公司对外提供担保会给公司债权人的利益带来风险,因为公司的清偿能力是有限的,而担保债权人相较于普通债权人享有优先受偿权,使得普通债权人在要求公司偿债时将会处于劣势,甚至面临无法受偿的风险.
(三)公司违反章程的规定对外担保的效力分析
公司对外提供担保是指公司为保证他人履行债务,作为担保人以其资产或信用和债权人签订担保合同的行为,其具体形式包括物的担保和人的担保.我国新修订的《公司法》第 16 条第 1 款赋予了公司对外担保的权利,公司董事、高级管理人员没有经过股东会、董事会的内部决议,不能使用公司的财产为他人提供担保.该法条存在以下问题：
第一,在实践过程中事实上做出决议的部门与公司章程规定的部门不同,此时成立的担保合同效力如何?这个问题不能简单的得出结论,具体分为以下两种情形：当股东会代位董事会对公司对外担保做出决策时,作为公司内部的决策部门,股东会的这一行为可以看作是对公司章程内容的修改,因此股东会做出对外担保的决定就具备了合法性,此时,担保合同成立有效.然而董事会代位股东会对公司对外担保做出决策时,由于董事会在公司内部的地位属于公司的执行部门,其地位远远低于股东会,因此公司的决策权最终是由公司的股东会掌握.由上述内容可知,若董事会违反公司章程规出决议并订立对外担保的合同时,由于合同的主体不符合规定,如果未采取相应的弥补措施就会导致该担保合同效力无效.
第二,违背了章程规定的担保限额,对外签订的担保合同效力如何?公司章程如果对公司的担保限额提出了要求,这就表明公司已经对其自身的经济状况以及经济实力进行了慎重考虑,因此公司经营者不能不考虑公司的经营能力而一味盲目的对外提供担保,否则不仅会损害公司和股东的利益,对公司其他债权人的利益也会产生一定程度的破坏.由此可知,违背章程规定范围订立的担保合同,超过担保数额的部分是无效的.
第三,章程中没有规定公司对外提供担保的相关事项,然而公司的董事会或股东会做出了提供担保的决议,这种情况下订立的担保合同效力如何?我们知道公司对外担保的行为能力是法律赋予的,我国新修订的《公司法》已经明确赋予了公司对外提供担保的权力.所以,公司对外担保的行为不受章程的影响,并不会因为章程没有做出规定而被认定为无效,但是只有经过股东会决议并且全体股东一致通过后才会导致该担保行为有效.
(四)公司董事和高级管理人员的忠实义务及责任承担
忠实义务作为公司的董事、高级管理人员的一项基本责任,其产生的基础在于董事、高管与公司的信赖利益关系.根据我国《公司法》有关忠实义务的规定,董事、高管违反公司章程的规定对外提供担保的行为违反了法律规定的忠实义务,如果该行为损害了公司和债权人的利益,其应当承担赔偿责任.在公司向第三人承担赔偿义务后,公司可以要求责任人员赔偿其遭受的损失.
四、结语
由于我国的市场经济体制目前还不完善,相关的法律制度尚不健全,导致公司对外担保制度在现实生活中引发了诸多争议与问题.对于公司违反章程对外提供担保这一问题的争议尤其激烈,主要原因在于我国《公司法》的相关法律条文对这一制度的规定并不明确.文章中主要分析了两个焦点问题：一是公司是否具有对外担保能力,二是公司违反章程对外提供担保的效力究竟如何.对于第二个问题,笔者对理论界学者的观点进行了概括,对于各种情形下公司违反章程对外提供担保的法律效力进行了分析.笔者认为,公司违反章程对外提供担保的效力问题,其实就是法律条文对内与对外的效力问题.《公司法》第16条的表述中,行为主体仅仅涉及公司及内部人员,对于公司之外的交易相对人是不具有法律效力的.所以,公司违反章程对外签订的担保合同是具有法律效力的.
注释：
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