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【摘 要】 2014年,我国掀起一波PPP热潮.自新《行政诉讼法》及其司法解释出台以来,有关政府特许经营协议的理论争议愈演愈烈.然而,我国学界对政府特许经营协议的性质一直未有定论,这也导致了司法实践中法律适用的混乱.本文以“新陵案”为例,展开对政府特许经营协议法律属性的探讨.综合分析学界现有观点的利弊,认为政府特许经营协议具有民事合同的特征,但是民事合同无法包含政府特许经营协议的特性.将政府特许经营协议定性为行政协议是一种全面的、准确的认识.
【关键词】 PPP 政府特许经营协议 法律属性 行政协议
2015年生效的新《行政诉讼法》及司法解释引进了行政协议制度,政府特许经营协议即列为第一种情形,并将针对行政协议的纠纷纳入行政诉讼的范围,开辟了法治建设的新领域.但同时也遭受了众多的反对和质疑,学界对政府特许经营协议的理论争议也愈演愈烈.相比PPP在实践中越来越广泛的应用,我国目前对政府特许经营协议的理论研究以及立法规范显得相当不成熟.政府特许经营协议是什么性质的合同、政府特许经营协议与民事合同是什么关系等一系列问题都需要予以明确,这直接涉及到行政协议制度的发展.因此,在理论上加强研究和探讨政府特许经营协议的相关法律问题是十分必要的.接下来笔者将对以上问题进行分析研究.
一 问题的提出
(一) 新陵公司诉辉县市政府协议纠纷案简介
辉县市政府于2004年9月15日与万通路桥建设有限公司（以下简称“万通公司”）签订了投建新陵公路的协议.双方约定由万通公司出资设立的新陵公司投资经营新陵公路,辉县市政府负责协助新陵公司相关手续,期限届满后将项目交于辉县市交通行政部门.后因辉县市政府未履行接线协调工作,使得新陵公司所修路桥为断头桥.随后新陵公司向河南省高院提起民事诉讼,请求辉县市政府回购公路并给予补偿.被告辉县市政府认为涉案协议是政府特许经营协议,属于行政诉讼受案范围,因此提出管辖权异议.在管辖权异议被驳回后,辉县市政府向最高院提起上诉.
最高院認定本案是典型的政府特许经营协议.综合合同目的、主体、内容多方面因素,认定涉案合同是民商事合同.首先,合同的主要目的是开发经营新陵公路,设立收费站,具有营利性;其次,新陵公司在合同中享有充分的意思自治,双方当事人地位平等;再次,从合同内容来看,双方在协议中就具体的权利义务进行了约定,是双方达成的合意.[1]
(二)问题的提出
在本案中,最高院指明涉案合同是政府特许经营协议,但将其认定为民商事合同,与现有立法不符.同时,最高院对协议属性的认定也引发了一些问题：能否因双方主体地位平等否定协议性质为行政协议;行政协议的目的是否排斥个人利益的实现;合同内容能否决定合同的公私法属性.笔者将对以上问题展开探讨.
二 行政协议相关法律问题探讨
(一) 行政协议主体地位的探讨
我国理论上关于行政合同的主体地位,有民法学者和行政法学者主张的两种不同的观点.
1、民法学者的观点
民法学者一直不认可行政协议,以王利民、梁慧星教授为代表的民法学者认为行政法律关系是行政主体与行政相对人之间的一种命令—服从关系,无“合意”可言,行政协议是行政机关实现行政目标的一种方式,因此,双方主体地位不平等.
2、行政法学者的观点
在行政协议出现的早期,行政法学者也提出质疑,如德国行政法之父奥托·迈耶就强烈反对公法领域出现契约关系,主张用行政处分代替公法契约.[2]20世纪以来,国家行政的职能已不仅仅局限于维护社会公共秩序,而是延伸到经济领域,公法开始介入私法,即“私权公法化”.同时,公法也在不断引入私法制度,吸纳私法理念,出现“公权私法化”现象.新行政法的改革与发展也使传统观点得到了修正.如美浓部达吉这位日本学者曾经指出,“依合意产生的关系并不违反公法关系的性质”.[3]
我认为,协议是双方当事人意思表示一致的结果,本质是合意,而合意的基础就是主体双方法律地位平等.虽然在行政协议中,行政主体拥有行政优益权,但只有公共利益可以成为行政主体行使特权的理由,政府不能滥用特权,即“在公共利益所需要的范围内,行政主体对于合同的履行必须具有特权”.[4]因此,总体上说,行政协议中双方当事人在法律上的地位是平等的,不能以主体地位是否平等来区分行政合同和民事合同.
(二) 行政协议目的的探讨
行政协议作为政府和社会资本合作的外在形式承载着公共利益和私人利益两种价值追求.
1、公共利益占据主导地位
利益共享并不代表公共部门和私人部门拥有同样的利益,实际上,两者的利益诉求在长期的项目合作过程中总是处于博弈状态.[5] PPP（政府和社会资本合作）是提供公共产品和公共服务的一种创新形式,通过引入社会资本弥补政府财政不足、效率不高的缺陷,同时私人部门获取收益,达到合作共赢的目的.[6]PPP模式的公益性决定了行政协议必然也具有公共属性.虽然政府特许经营协议需要兼顾私人利益,但是私人利益不可能占据主导地位,否则,我们可以想象,具有自利倾向的“经济人”会怎样追逐私人利益而置公共利益于不顾.
2、公益和私益的平衡
行政协议的主要目的是维护社会公共利益,但私人利益的实现是私人部门积极履行协议中义务的原动力,从而高效完成行政任务,私人利益的实现作为一种激励方式在必要时必须让步于社会公共利益.因此,一方面政府享有行政优益权,公共利益居于主导地位,而另一方面也要限制行政优益权的扩张,约定保护私人利益的救济性条款.
最高院的裁判指出涉案合同的两个目的,主要目的是建设、开发和经营新陵公路,另一个目的是设立收费站,获取收益.显然涉案合同的主要目的是实现公共利益,但不排斥私人利益的实现,新陵公司可以通过设立收费站实现私人利益.我国《基础设施和公用事业特许经营管理办法》也明确规定了被授权方可以在一定期限和范围内运营基础设施和公用事业获取收益.[7]因此,我对最高院以建设项目具有营利性为由,认定协议双方成立民商事法律关系的裁定持有质疑.
[7] 参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第3条：本办法所称基础设施和公用事业特许经营,是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务.
[8] 参见王旭军主编：《行政合同司法审查》,法律出版社2013年版,第172頁.
[9] 参见刘莘、马怀德、杨慧基主编：《中国行政法学新理念》,中国方正出版社1997年版,第69-70页.
[10] 参见赵意奋：《公用事业特许经营协议性质之辨考》,载《经济体制改革》2010年第6期,第153-158页.
[11] 参见钱诚：《关于PPP模式特许经营协议性质的思考》,载《成都行政学院学报》2015年第6期,第31-35页.
[12] 参见史际春、肖竹：《公用事业民营化及其相关法律问题研究》,载《北京大学学报（哲学社会科学版）》 2004年第7期,第4页.
[13] 参见姜雪梅：《PPP特许经营协议的性质及其法律规制》,载《广西政法管理干部学院学报》2016年第6期,第31-36页.
【参考文献】
[1] 胡改蓉：《PPP模式中公私利益的冲突与协调》,载《法学》2015年第11期.
[2] 姜雪梅：《PPP特许经营协议的性质及其法律规制》,载《广西政法管理干部学院学报》2016年第6期.
[3] 刘莘、马怀德、杨慧基主编：《中国行政法学新理念》,中国方正出版社1997年版.
[4] （日）美浓部达吉著,黄冯明译：《公法与私法》,商务印书馆1963年版.
[5] 钱诚：《关于PPP模式特许经营协议性质的思考》,载《成都行政学院学报》2015年第6期.
[6] 王名扬主编：《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版.
[7] 王强：《特许经营立法之理论与现实》,http：//www.h2o-china.com/column/393.html.
[8] 王盈盈、冯珂、王守清主编：《特许经营项目融资（PPP）实务问答1000例》,清华大学出版社2017年版.
[9] 邢鸿飞：《政府特许经营协议的行政性》,载《中国法学》2004年第6期.
[10] 邢鸿飞：《论政府特许经营协议的契约性》,载《南京社会科学》2005年第9期.
[11] 于安：《论政府特许经营协议》,载《行政法学研究》2017年第6期.
[12] 杨欣：《论行政合同与民事合同的区分标准》, 载《行政法学研究》2004年第3期.
[13] 张守文：《PPP的公共性及其经济性分析》,载 《法学》2015年第11期.
[14] 张正钊、韩大元主编：《比较行政法》,中国人民大学出版社1999年版.
作者简介：杨琼（1995-）,女,汉族,山西晋中市人,学生,法学硕士,单位：武汉大学法学院,研究方向：行政诉讼法学
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特许经营引用文献:
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[2] 特许经营学术论文怎么写 特许经营方面论文写作资料范文2万字
[3] 特许经营和法律电大毕业论文范文 关于特许经营和法律学年毕业论文范文8000字
