《美国反垄断法对掠夺性购买的规制与其》
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[摘 要]掠夺性购买,主要是指买方通过提高对购买原材料或者初始产品和数量的方式损害竞争,并在供应市场（原材料采购市场）或者产出市场（商品销售市场）上赚取高额垄断利润的一种反竞争行为.它是一种驱逐竞争者的理性策略,即拥有垄断势力的买方可以通过实施掠夺性购买增加自己的垄断利润,造成社会福利的净损失,同时能够对身处供应市场和产出市场的竞争对手予以沉重打击.掠夺性购买中的买方垄断会在供应市场和产出市场导致资源分配的无效率,供应商和消费者一样属于同等的反垄断意义上的受害者,反垄断法应该谴责导致买方垄断的掠夺性购买行为.
[关键词]反垄断法;掠夺性购买;买方垄断;社会福利净损失
[中图分类号]D971.2
[文献标识码]A
[文章编号]1008-1763（2020）06-0140-07
掠夺性购买,又称为掠夺性出价,是指买方通过提高购买原材料或者初始产品的和数量来损害竞争,击退竞争对手,并在供应市场（采购原材料市场）或者产出市场（出售商品市场）上赚取高额垄断利润的一种反竞争行为.反垄断法中的掠夺性购买与买方垄断有着密不可分的关系.买方垄断,是一种结构性的市场类型,即就某种明确指定的商品或服务而言,仅存在一个买者.当然,这是一种严格的经济学定义,实际上“买方垄断”同样也包括仅存在的几个寡头买家,甚至还可以用于对买方采取的垄断行为的统称.买方垄断的基本经济特点在于：相比在一个充满竞争的市场上的其他买者而言,其很明显会通过购买较少的商品或者服务,同时也支付较少的费用以达到其利润最大化的目的.
从经济学的角度而言,买方垄断和卖方垄断是平行对称的,因而,由此衍生的项下排他性行为也是相对应存在的.在卖方垄断的层面,排他性行为中的一种被称为掠夺性定价,它是一种旨在迫使竞争对手遭受损失并改变行为的策略性行为,即卖方在短期内以低于成本水平的定价,目的是要将竞争对手驱逐出市场,并在那之后再进行垄断定价.而对应在买方垄断的层面上,其类似行为即为掠夺性购买.
与卖方的掠夺性定价一样,掠夺性购买行为同样是垄断者驱逐竞争对手的一种理性策略.这种策略在现实中并非鲜见,它不仅损害市场竞争秩序,而且造成社会福利的净损失.我国2007年颁布的《反垄断法》对掠夺性购买的规制存在漏洞,不利于竞争秩序的维护和消费者权益的保护.本文拟根据美国的司法实践,同时结合我国的实际情况,就如何完善《反垄断法》对掠夺性购买的规制进行前瞻性的探讨.
一、反垄断法规制掠夺性购买的经济学基础
具有市场支配地位的卖方能够凭借掠夺性定价行为,淘汰市场上的竞争对手以获取更多的垄断利润.同样道理,具有市场支配势力的买方也能借由掠夺性购买的行为在相关市场中排挤或者驱逐竞争对手以增加自己的垄断利润.从经济学的角度来看：买方的垄断不仅能够通过驱逐竞争者为买方垄断者产生丰厚的利润,造成社会资源分配无效率的后果;同时又会在缺乏完美的歧视的条件下造成供应市场的社会福利净损失.具体而言,对掠夺性购买行为的经济学分析通常会在两种不同的假设背景下进行.
(一)第一种假设背景
在一个相关市场上,相对于支配企业而言,至少还存在一些规模相近的经营者,他们既是原材料的购买者,同时又是商品的售卖者.那么,支配企业的掠夺性购买行为一旦实施成功,他们中的一部分或是全部被赶出原材料采购市场的同时,也意味着将作为竞争者被驱逐出了商品销售市场;这样一来,势必会在原材料采购市场和商品销售市场同时造成福利损失,并产生妨碍竞争的后果.此外,该掠夺性购买行为的成功最终将会极大增加支配企业同时作为买方和卖方的双重垄断利润,即便其在最初的掠夺性购买行为上花费了大笔支出,但作为一个理性的掠夺者而言,它是能够从掠夺性购买行为中获得大笔回报而承受这些暂时的金钱损失的.
退一步来说,即便支配企业未能如愿将部分经营者驱逐出市场,它仍然能够通过提高采购获利,这是因为原材料采购的提高势必会提高该采购市场上任何一个竞争者的商品销售的边际成本.如果采购市场上的涨幅巨大,那么投入成本占据经营者整个生产边际成本的比例就会过重,再加上经营者的一些投入并不一定会转变为产出,那么,这种原材料成本的增加就会导致商品销售成本的大幅上扬,进而造成产出市场上商品销售的大涨.如果投入成本的大幅增加对于相关市场上竞争对手的影响远大于支配企业时,支配企业将通过产出市场销售的增加而让利润率上升.增加采购的掠夺性行为本意是为了增加经营者的生产边际成本,但它同时也会影响支配企业的剩余需求和剩余边际收益曲线.在这一过程中,产出利润最大化的会增加,同时社会总产出会下降.因此,即使竞争者没有完全被赶出市场,社会福利也会呈现出负面效应.此外,当边际成本显著增加,竞争者的产出也会明显减少.当然,如果竞争对手能够由此被顺利地驱逐出市场,那么支配企业就能获利更多了.
总的说来,从这一假设分析中,我们可以看到在以驱逐竞争者为目的的“掠夺性战役”背景下,即便该“战役”失败了,如果高昂的采购超过了竞争性的,那么竞争者需要支付比以前更高的采购,导致大幅度减少社会福利.
(二)第二种假设背景
如果支配企业在采购市场和销售市场面临的是完全不同的经营者,即经营者并非如前所述是作为买方和卖方同时存在的,那么采取掠夺性购买的行为目的则主要是为了增加采购市场的买方垄断势力.在支配企业实施掠夺性购买行为的期间,当采购的增长超过了支配企业可获得最大化利润的时,采购市场的社会福利的损失会减少.采购市场的变化不会影响边缘的产出供应曲线,因而也不会影响支配企业的剩余需求或者剩余边际收益曲线.支配企业将会在其边际成本曲线上以更高的点运营,同时它也会尽可能地将一些多余的投入转化为产出,从这个程度上来看,产出市场的福利损失也会减少.但当采購的超过了竞争性的水平时,在供应市场的福利损失又会逐步增加.而且,如果所有购买的原材料都被用来生产,那么产量将会超过社会所需求的最优产出.
在上诉过程中,第九巡回法院再次拒绝了被告认为应将Brooke Group案的两步检验法运用到该案的请求.但2007年,最高法院最终撤销了原审判决,它特别指出应当运用Brooke Group案中的两步检验法来处理该案,即类似于证明掠夺性定价行为,原告必须证明掠夺性购买行为导致被告在产出市场上的成品的售价低于成本,以及被告有合理期望能够收回投资.
在Weyerhaeuser案中适用低于成本的检验方法是有其合理性的.但是,如果Weyerhaeuser公司在成品木材的市场上行使其市场势力并将出售的成品木材的提高至竞争水平以上,那么这项检验法就不会奏效了.在这种情况下,Weyerhaeuser公司还是有可能实施掠夺性购买的行为,提高其支付原木的,同时不使其生产成品木材的边际成本高于出售.
三、我国反垄断法规制掠夺性购买的建议
就我国现行的《反垄断法》而言,明文规制掠夺性购买行为的反垄断法条款尚属空白,而与其相关的条款仅仅是我国《反壟断法》的第6条对滥用市场支配地位原则性的规定,以及第17条中对六种具体滥用市场支配地位的行为的列举和兜底.由于《反垄断法》面临的经济现实复杂多变,市场主体的行为也越发精密难测,《反垄断法》不可能穷尽所有对竞争有害的行为.因此,我国在制定《反垄断法》时仅对一些特别重要的滥用市场支配地位行为做出了必要的列举,以确定哪些典型的行为是依法应当予以禁止的.同时,《反垄断法》又设置了兜底条款以使其能够适应复杂多变的经济现实.这样做虽然在一定程度上增强了《反垄断法》的适应性与灵活性,保持了《反垄断法》的弹性,但也会存在一些问题与缺陷.正是因为对类似掠夺性购买这样特殊、新兴且对市场竞争造成损害的行为存在立法缺失,一方面,反垄断执法机构在处理涉及该类案件时拥有过大的自由裁量权;另一方面,对于身处市场激烈竞争中的企业而言,因《反垄断法》缺乏稳定明确的法律指导标准,无法分清其所明确禁止的行为和可以容忍豁免的行为,而容易游走于法律的灰色边缘地带,因此也极易损害正常的市场竞争秩序.
目前我国仍属于发展中国家,市场经济还不够成熟与完善,虽然掠夺性购买行为这类垄断与限制竞争行为在我国还不十分突出,但随着经济全球化所带来的国际经济竞争的不断加剧,全球范围内市场经济利益格局的日益变化,这类行为在我国有产生和蔓延的极大可能.
鉴于现行立法状况,笔者认为我们应当借鉴美国先进的立法与执法实践经验,在市场竞争和消费者福利考察方面探索出针对掠夺性购买行为的科学合理的反垄断规制措施.
(一)重视对供应市场资源分配效率的考察
经营者之所以能够实施滥用行为,主要是因为其具有一定的垄断势力或者市场支配地位.一般而言,滥用这种垄断势力或者市场支配地位会给市场上的有效竞争带来较大的危害,使得同业竞争者或交易相对人的利益受到较大损害.因此,我们在判断经营者的滥用行为时,往往要考察该行为在一定交易领域（相关市场）是否实质性地限制、损害了竞争.
而这一考察因素的重要表现之一就是经营者的行为导致市场资源分配的低效率甚至是无效率.但在具体的考察上,反垄断法往往更重视产出市场,即出售商品的市场,而对供应市场未能给予同等的考量和重视.这一点,即便是在反垄断法发展成熟的美国也不例外.
就供应市场资源分配无效率的考察而言,前述的两个美国经典案例就呈现出大相径庭的态度：Mandeville Island Farms案倾向于认定供应市场资源分配的无效率问题应当受到反垄断法的关注.虽然这个案件早在法院阐明反垄断损害原则之前就做出判决,法院还是允许甜菜供应商起诉作为购买方垄断者的糖加工厂.在法院看来,《谢尔曼法》的条款及涉及的范围是全面的,它保护所有被禁止行为的受害者,无论这些行为的实施者是谁.即便糖加工厂并没有特别明显的垄断势力,但他们的行为确实对于糖的加工市场分配产生了影响.的固定协议是明确被禁止的,无论实施者是卖方还是买方,也无论行为的受害者是消费者还是供应商.
而在之后的Weyerhaeuser案中,法院本可以援引Mandeville Island Farms案例来重申“反垄断法应禁止导致任何市场资源分配无效率的反竞争行为”的这一立场,但法院并未如此.尽管从法庭的口头辩论中可以看出法院是有此倾向的,但遗憾的是,法院在其最后的判决中并未明确这些关键之处,仅仅是轻描淡写地提出实施了掠夺性购买的公司是为了在供应市场上获得买方垄断的利润,期间伴随着反竞争的目的.
可见,在对待供应市场资源分配低效率这一问题的考察上,法院的态度至少是含混不清的.实际上在该案中,法院应当明确：如果说买方的垄断确实导致供应市场上资源分配严重的低效率或无效率,那么该行为就是“反竞争”的.
结合我国反垄断的立法和司法实践来看,在市场竞争中重视对供应市场资源分配效率的考察也应是题中应有之义.
首先,我国《反垄断法》的主要目标在于保护市场竞争秩序,使经营者在市场中能够自由地从事经济活动,避免受到不良竞争秩序的损害,从而达到提高经济运行效率、保护竞争者及其他社会目标的目的.在这里,公平自由的市场竞争环境应当既包含销售商品的产出市场,又包括原材料购买的供应市场;而经济运行的效率也理应包含对产出市场资源,以及供应市场资源的优化和合理配置.
如果只是片面追求单个市场及其项下部分资源的优化配置,只会使《反垄断法》沦为单独保护某一竞争者或竞争团体利益的“护身符”,难以实现提高全社会的福利,以及整体经济运行效率的最终目标.
其次,从我国《反垄断法》对滥用市场支配地位行为的规制来看,不难发现,《反垄断法》规制的滥用市场支配地位行为大多体现于对产出市场竞争秩序和效率的损害,比如卖方在产出市场以垄断高价或是以低于成本的出售商品;以搭售或附加不合理的交易条件来出售商品;又或者是无正当理由地强制交易或者肆无忌惮地实行差别待遇.相比之下,有关原材料购买的供应市场的竞争秩序和资源分配效率未得到同等的对待与重视.就掠夺性购买行为而言,即便它也可能造成产出市场资源分配的低效率,但其对竞争的损害更直接和明显地体现在导致供应市场资源分配的无效率上.因为该行为中体现的买方垄断势力多隐蔽于供应市场中,当其产生负面效果时,受到直接的利益损失往往是供应市场中的交易相对方,因而其明显损害的也是供应市场正常的竞争秩序和经济效率.
因此,笔者主张对涉嫌掠夺性购买行为考察其限制、排除市场竞争的因素时,无论其是引起销售商品的产出市场的资源分配低效率,还是导致原材料购买的供应市场的资源分配无效率,《反垄断法》都应当一并予以考察,这样才能全面而科学地评析该行为对于市场竞争的影响,从而更有效地规制垄断和限制竞争行为.
(二)在利益保护的考察中正确审视消费者福利
消费者利益的保护几乎是世界各国反垄断法的共同一致的目的.大多数国家在立法中直接规定消费者利益保护的内容,而有些国家则在理论或者实践上将消费者利益保护置于立法目的的地位.在美国,长期以来“消费者福利”是反垄断法的政策目标之一,后来更被认为是反垄断的核心价值,或者说是终极目标.但是,过分强调消费者利益在反垄断法上的重要地位,容易忽视其他有可能受到损害的市场主体的利益,如供应商的利益等,从而淡化掠夺性购买行为的反竞争危害,影响到反垄断案件的正确審判.
就《反垄断法》消费者福利的利益保护上来看,前述的两个美国经典案件也体现出各自不同的态度和做法.从美国经典的Brooke Group案中可知,在涉嫌掠夺性定价行为的案件中,法院重点考察的是消费者福利,因为这样做更有利于对该行为进行全面而合理地分析.而在Mandeville Island Farms这一涉嫌掠夺性购买的案件中,法院将供应市场上供应商的福利等同于产出市场上消费者的福利,即当掠夺者回收损失不可能发生时,由于掠夺者支付了高于边际商品价值的,供应市场的供应者获益,结果是即便供应市场分配资源出现轻微的低效率,也不存在反竞争;反竞争的损害仅仅发生在掠夺者回收投资的阶段,因为在这个阶段供应商才会受损.
可见,在Mandeville Island Farms案中,法院并未僵化地考虑单一的消费者福利,而是将供应商和消费者视为反垄断意义上的同等受害者,并以此为基础展开对案件反垄断规制的分析.
但在Weyerhaeuser案中,法院并没有按照上述Mandeville Island Farms案法院判决的思路进行,而是一味地将其考察的重点放在消费者而非供应商身上.案中法院曾提出了两个阶段的构想：在第一阶段,买方垄断者将提高到超过其获取利润最大化的水平,并且最终赶走其竞争者;在第二阶段,在竞争者离开后,买方垄断者收回其之前的损失并通过支付很低的来获取净利润.如果第二阶段由于某种原因没能完成——例如市场上充分的竞争可能阻碍掠夺者降低,那么掠夺性购买策略失败.因而,法院在其判决中这样解释道：失败的掠夺性购买策略能够等但将不会必然地有益于消费者.即使掠夺性购买策略成功了,那么在第二阶段里,消费者可能也不会受损,因为买方垄断的可能对消费者只存在很少的影响或者完全没有影响.
可见,此案中法院过分强调了掠夺性购买对消费者福利的影响而忽视其他有可能受到损害的市场主体的利益.事实上,在该案中,法院曾明确观察到现有的供应商和新进入到供应市场的供应商都从供应的大幅上涨而明显受益,但其仍将重点放在消费者福利的考察上.这似乎意味着供应商的福利虽然很重要,但是消费者的福利更加重要,而且在法院评论中也特别强调了这一点：掠夺性的购买对消费者损害的直接威胁小于掠夺性定价.
结合我国反垄断的立法和司法实践来看,买方垄断所实施的掠夺性购买行为要正确规制,就不能过分强调其对消费者福利的影响,而应正视供应商利益或者说供应商福利,即将供应商的利益与消费者的利益置于同等地位.我们之所以在这里特别指出这一点,是因为很多学者会将反垄断法所禁止的行为仅仅归类为损害消费者的行为,或者即便包括损害其他对象的行为,也是因为那些行为包含有“损害消费者”的这一重要条件.事实上,买方如果实施掠夺性购买行为,当第一阶段供应市场的被推高时,无论消费者是否受益,提供原材料的供应商都会受益;而当第二阶段回收投资导致供应市场的降低时,无论消费者是否受损,供应商都会受损.我们不能机械地认为因为在买方收回投资阶段,支付较低的购买原材料对消费者没有影响,就直接确认反垄断法保护的利益不会受到影响.因为买方的垄断会令供应商受到损害,所以该行为仍然是反竞争的.
因此,在规制掠夺性购买行为的过程中,我们必须明确：任何被垄断的买方抬高的支付都代表着利润的损失,虽然供应市场上的竞争者遭受了损失,但供应市场的供应商却由此获利.如果垄断买方支付的高并没有超过竞争性的水平,那么这种定价行为一定程度上提高了经济效率,因此该行为不应受到反垄断法的规制,而应由市场自发调节.但如果买方支付的高超过了竞争性的水平,且之后买方在收回投资时压低损害供应商,同时导致市场资源分配的无效率时,即便消费者福利并未因此受损,该行为就应当受到反垄断法的严厉禁止和惩处.
四、结语
就如同买方垄断和卖方垄断在经济上是对称的一样,掠夺性购买和掠夺性定价在法律上也是对称存在的.如果反垄断的目的是最大化社会福利或最大化效率,那么在供应市场上的分配无效率必将引起反垄断法的关注.从这个意义上来说,供应市场的无效率分配等同于产出市场的无效率分配.供应商和消费者一样属于同等的反垄断意义上的受害者.如果反垄断的目标是最大化消费者福利或者产出市场的社会福利,那么掠夺性购买中的买方垄断仍然是容易受到质疑的,因为它极易造成产出市场的资源分配不当.在这样的分析下,消费者和其他产出市场的购买者就有可能成为买方垄断定价的受害者.
因此,由于缺乏完美和无代价的歧视,掠夺性购买中的买方垄断一定会在供应市场和产出市场导致资源分配的无效率,那么无论反垄断的立法目的是采用什么标准,《反垄断法》规制导致买方垄断的反竞争行为都是合理的.
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