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谢鸣宇读者：
您好！
近期民间借贷危机正席卷着温州、绍兴、义乌、广州以及福建等众多城市和地区,而由其引发的老总频频“跑路”事件也在持续发酵中.这一次风波引起了从党论文范文到地方政府以及全国投资者的关注.其中,令各大企业和投资者人心惶惶的,还有香港上市公司浙江玻璃的董事局主席冯光成及其他高管所引发的高达48亿元非法吸收公众存款案件.这一案件虽仍在审理中,但却引发了不少企业管理者的热议和担忧.
本律师希望借助这．期文章,通过对浙江玻璃案的法律分析和介绍,为中小企业如何利用好民间借贷这把双刃剑且做好必要的风险防范工作提出建议.
民间借贷有制度层面的合法性
目前在我国法律体系中的“民间借贷”,主要是相对于正规金融融资而言的概念,泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动.
我国的法律制度认可了民间借贷的合法性,民间借贷在法律上有制度层面的合法性.我国《民法通则》、《合同法》等法律法规赋予了自然人、法人及其他组织之间自由借贷的权利.除了基础性的《民法通则》和《合同法》,我国早在1991年在《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见（1991年8月13日法（民）<,1991>,21号）》中规定：“公民之间的借贷纠纷,公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷,应作为借贷案件受理.”最高人民法院1999年发布的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷.只要双方当事人意思表示真实即可认定有效.”
民间借贷中最关键的是利息收取问题.根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定,民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍.超出此限度的,超出部分的利息不予保护.对借贷双方因利率问题产生的争议,如畸高利率等,司法机构可依据《民法通则》、《合同法》规定的公平原则、诚实信用原则判定合同的有效性和双方的权利义务.但是,对于个人或单位以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,就可能入罪,按照《刑法》第175条的规定,以高利转贷罪论处.
因此,在制度层面的合法性上,法律规定了民间借贷涉及刑事责任的底线.然而在实践操作中民间借贷的刑事责任规定仍然存在着认定和规制上的模糊性,这也使得浙江玻璃的48亿非法吸收公众存款案引发纷纷争议.
浙江玻璃48亿非法吸存案件的法律讨论
2011年9月22日广泛引发社会热议和关注的浙江玻璃董事局主席冯光成及其他高管涉嫌非法吸收公众存款人民币48亿元一案,在绍兴县人民法院开始审理.2001年,浙江玻璃作为国内第一家在香港上市的民企而名噪一时,总资产超过130亿元.2005年后,浙江玻璃因受国家政策调整企业效益大幅下滑,由于银行信贷缩紧,浙江玻璃只能“大手笔”地进行民间借贷操作,但高额的利率使这浙江玻璃的资金缺口在论文范文中越来越来大,企业最终再无力偿还,走向崩盘.
审查结果和公诉状显示,2005年至2009年,冯光成在担任浙江玻璃、光宇集团董事长期间,为弥补上述两公司生产投资、银行转贷等大量资金缺口,以支付2%至12%不等的月息,向社会上100多户不特定的个人及单位非法吸收存款,合计近48亿元.已归还本金和支付利息总共近42亿元,至今未归还的本金为18亿多元.目前该案件仍在审理过程中,其法律争议的焦点问题主要集中在：
1.罪与非罪的法律讨论
我国《刑法》第176条初步规定了对非法吸收公众存款罪的认定,即非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为.
对与该罪的情节认定,我国在2010年12月发布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,第1条规定了该罪定罪的四个要件,即：“违反国家金融管理法律规定,向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除《刑法》另有规定的以外,应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金.未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款.”
因此,对于一般民间借贷,是否满足前述四个条件是区分合法和犯罪的一个重要界限.浙江玻璃的案件,目前仍处于审理阶段,从媒体披露的信息来判断,浙江玻璃未经有关政府批准,公开向社会宣传,承诺高利率汇报,向社会各方面人员的集资已经到达了一定的公众化程度,入罪可能性较大.
2.是否构成非法吸收公众存款罪的法律讨论
非法吸收公众存款的关键认定在于是否向“不特定的对象”,包括不特定的个人与不特定的单位进行吸收资金.
根据浙江玻璃案中披露的侦查书显示,案件中的借款对象分三类：第一类为与光宇集团有业务交往的企业及个人；第二为与涉案的冯光成等有交往的企业与个人；第三类为与他们原本无交往,但出于集资的目的,经他人居间介绍的社会不特定的企业及个人.对于采用何种方式公开宣传向社会借款,讯问笔录显示,他们通过曾有交往的个人,社会上的资金掮客等,以口口相传的方式向社会人士传达.犯罪嫌疑人冯光成认为,浙江玻璃出借人多集中于杭州、绍兴及金华等地,双方多为熟识关系,而非向不特定人群吸取资金.而检察机关则认为,其向社会人士公开宣传、借款的行为显然已构成非法吸收公众存款罪.
对于“不特定对象”的认定,法律法规并未给出一个明确的标准,实践中主要考虑该罪涉及的犯罪数额和对象多少.前述《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条,《最高人民检察院、论文范文关于论文范文机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号）的第28条都规定了对非法吸收或者变相吸收公众存款相同的入刑标准.因此,如果在对象人数和金额达到了前述法律规定的底线,那么就极有可能构成了非法吸收公众存款罪被入罪.本案中冯光成已经具有广泛性、众多性和普遍适用性的初步特征,但是否可以据此认定,还要以案情的诸多情节和细节判断.
由于目前浙江玻璃案正在法庭审理过程中,对于上述争议焦点,将由法院结合案情进一步查明判决.但是在上述讨论中已经可以看到,民间借贷操作一旦跨越法律底线,则可能构成非法吸收公众存款罪承担刑事责任.
民间借贷危机的法律风险
1.刑事责任风险
结合前述对浙江玻璃案件的法律讨论,可以对民间借贷所可能涉及的刑事责任有初步认识.除了可能涉及非法吸收公共存款罪,民间借贷还较易涉及金融票据诈骗罪、集资诈骗罪和合同诈骗罪等.
同时,由于从事民间借贷交易的个人或者组织可能会通过合法或不当的行为手段从正规金融机构贷出资金,然后再利用这笔资金去从事高利润的民间借贷.因此,在企业不具备借新还旧能力时或者不符合贷款展期条件时,企业可以付出高利率获取民间借贷资金来蒙蔽贷款银行.交易主体则因此可能涉嫌高利转贷罪和骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪等金融犯罪.
2.民事责任风险
(1)因违法而造成无效的法律风险
除了根据《合同法》第52条规定的情形及可撤销的合同经撤销后无效外,针对民间借贷《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了五种特别的民间借贷无效情形,即：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会佘众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为的,将被认定为无效.
(2)约定利息过高的法律风险
根据法律明确规定,民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍,超出此限度的,超出部分的利息不予保护,对于超出法律规定的利息部分能否得以追偿完全依赖借款人的信誉.目前民间借贷绝大多数的利率都是远高于法律所规定的利率的,所以在约定利息的时候需要谨慎对待,并不是越高越好,关键是要关注借款方的信用度和偿还能力.
(3)利息计入本金计算复利的法律风险
一些借款人会约定复利收取方式,又称为“利滚利”,主要指对利息的归还约定一定的期限,若借款人在约定的期限中未返还利息,则未返还的部分计入本金计算利息.但该等操作是违法的.最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定,出借人不得将利息计入本金谋取高利.审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护.
(4)诉讼时效超过的风险
对于定期还款的民间借贷,诉讼时效为还款期限届满之日起2年,债务人在约定期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条,应当认定诉讼时效中断,从收到欠款条的第二天开始重新计算（2年）诉讼时效.对于不定期还款的民间借贷,也就是如果没有写明还款日期的民间借贷,不受诉讼时效规定的限制,但是受最长20年保护期的规定.诉讼时效超过的债权,债务人可以向法院起诉,但丧失了胜诉权.企业在民间借贷业务中的风险防范提示
1.对于可能构成“不特定对象”的刑事责任风险防范
从前述讨论的浙江玻璃非法吸收公众存款罪的案件可见,在发放贷款和吸收存款时,应当特别注意避免向“不特定对象”开展公开化、公众化的集资手段.企业在进行民间借贷业务中,可以主要向有合作关系的业务伙伴、确定范围的亲属或朋友借贷,应当特别避免构成刑事犯罪的情形.
2.对于借款用途约定的风险防范
在民间借贷中,一般贷款人不关注借款人的实际款项用途,但这会带来不必要的民事和刑事责任风险.我国《合同法》规定,借款用途是借款合同的基本条款之一,借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同.
因此,本律师建议贷款人在协议中明确约定借款用途,一是可以监督借款人使用借款情况,发现借款人擅自改变借款用途的,可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同,这对保证借款资金安全具有重要的意义；二是借款人如果虚构借款用途或者隐瞒借款用途而骗取借款的,有可能涉嫌诈骗犯罪,贷款人可以及时预防此类事件的发生.
3.偿还能力和提供担保的风险防范
只有在贷前和贷中考查清楚贷方的情况,才能在对民间借贷投资时对症下药.在必要时,用好要求借款人提供担保的权利.根据《合同法》规定：订立借款合同,贷款人可以要求借款人提供担保.在担保过程中,借款论文范文贷款人都应依照《物权法》、《担保法》和相关司法解释进行签订和履行担保合同,才能全面地保护自身的利益.
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4.避免“利滚利”违法的风险防范
民间借贷禁止复利,“复利”不受法律保护.实践中贷款人可以采取“利息和违约金”的方式达到计算复利的目的,贷款人约定借款利率为央行同期贷款利率的4倍,同时约定借款人到期不还如何计算违约金,可以达到一定规避复利不受法律保护的风险.
5.诉讼中必要的保全措施的风险防范
对债务人有可能转移、变卖、隐匿与案件有关的财产的,债权人应当主动行使司法赋予的权利申请对债务人财产进行采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等财产保全措施.
6.要建立适度负债水平和抗风险能力
对于此次民间借贷危机,政府相继紧急出台各种政策来处理善后工作,如国务院在2011年10月12日迅速通过了六条金融扶持政策和三条财税扶持政策,共九项支持小型和微型企业发展的金融、财税政策措施,称为“国九条”；《中国银监会关于支持商业银行关于支持商业银行进一步改进小企业金融服务的通知（银监发[2011]59号）》,俗称“银九条”的实施细则也正在紧急起草中.
然而,对与企业来说,靠政府贷款的“输血急救”只能救一时之急,不如企业内部作好长期的风险控制.货币政策紧缩是伴随通货膨胀升高而必然出现的现象,一个企业的经营和防范应当做到“晴带雨伞、饱带饿粮”,像银行计提拔备一样,保持适度的负债水平和抗风险能力,这样才能有备无患地做好民间借贷业务中的风险防范工作.
（作者：李晨,北京市论文范文律师事务所上海分所律师）
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上海民间借贷引用文献:
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[2] 民间借贷法律外文文献 民间借贷法律参考文献有哪些
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