《我国外商投资安全审查制度法律问题》
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改革开放至今,我国在引进外资和对外投资方面都获得了巨大成功.在全球经济遭受新冠疫情冲击的情况下,我国今年上半年实际使用外资仍达47218亿元人民币.[1]为了鼓励外资进入,我国在二十世纪七八十年代通过《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》.但随着对外开放的全面深化,早期制定的仅适用于外商直接投资的“外资三法”已无法适应当前经济发展新格局的需要.2019年3月,我国通过了统一的外资基础性法律《外商投资法》,进一步促进、管理和保护外商投资.《外商投资法》在实现三法合一的基础上,还规定了许多接轨国际、符合企业利益诉求和发展形势的新制度.其中,第35条规定的外商投资安全审查作为亮点之一,备受瞩目,但也存在一些问题亟待完善.
一 外商投资安全审查制度概述
外商投资安全审查制度主要通过禁止进入、附条件批准等方式,避免外资对东道国国家安全产生威胁.扩大外商投资安全审查范围逐渐成为当前各国的立法趋向,在《外商投资法》的外国投资管理模式采用入境前国民待遇和负面清单制度的背景下,建立与其相适应的外资安全审查法律制度变得更为必要且合理.
(一)外商投资领域国家安全的概念
1、外商投资
根据《外商投资法》第2条,外商投资的主体包括外国自然人、企业或其他组织,投资方式包括国际直接投资和间接投资两种.直接投资指外国投资者直接参与东道国企业的经营、管理,并对此具有一定的控制权,[2]具体分为绿地投资和外商投资并购两种方式.绿地投资指在东道国新设企业、项目等,属于增量资产;外商投资并购则是外商投资主体通过收购、兼并已有企业的股份、财产权益等行为接入式地进入东道国市场,属于存量资产.间接投资一般分为证券投资和借贷投资,外国投资者不参与东道国企业的经营管理.各国外资审查规定并不一致,例如加拿大外资国家安全审查对象包括外资并购和绿地投资,美国基本限定为外资并购.
2、国家安全
法律意义上,国家安全指由一国法律授予特定机关以特定的法律手段,保证该国国际地位不受外部因素影响、内部经济社会正常运行,实现各方面持续安全.[3]结合《国家安全法》,外商投资安全就是国家安全在外资领域的表现,外商投资安全审查制度旨在防止外商投资对我国政治、国土、经济、能源、网络信息、文化、社会等11个具体领域的安全和利益造成威胁和损害.
(二)外商投资安全审查的必要性
本质上看,外商投资是一把双刃剑,它既会给东道国输入资金、技术等正能量,又会对东道国的安全造成负面作用.如托·约·邓宁所言,资本在丰厚利润的驱动下,敢于犯下任何罪行.[4]外资大量涌入,能推动东道国企業的发展,但也会加速它们的淘汰,甚至存在外商投资恶意收购、兼并东道国的民族品牌、商标的现象.投资一般以营利为目的,故在无利可图时外商极可能会撤出投资,这会造成外资扰乱东道国经济秩序的隐患.
从国际形势上看,各国对于外资安全审查问题愈加重视.2018年,英国《国家安全与投资》白皮书要求扩大外商投资安全审查的范围;同年,美国通过的《外商投资风险评估现代化法案》意在加强国家安全审查执法;2019,欧盟出台的《外商直接投资审查条例》制定了约束各成员国外资审查机制的整体框架.
我国《外商投资法》顺应发展要求,将禁止和限制类行业领域以清单方式列出,清单之外的领域对外资全面开放,并规定外资享受与国内投资同等的待遇,第2条还将间接投资纳入外商投资保护范畴.这无疑表明我国对外开放新格局形成,外商投资保护得以加强.这一背景下,国外经济和非经济因素对国内国民经济正常运行的影响不断增大,为了维护国家安全,外商投资安全审查制度的完善就显得极为必要.
二 我国外商投资安全审查相关立法及存在问题
我国安全审查制度从无到有、从依附审批到独立审查,主要经历了三个发展阶段,涉及外资企业设立审批、行业准入审批和外资并购审查.
(一)我国外商投资安全审查相关立法
改革开放初期制定的外资三法及实施条例没有明确设立安全审查制度,只是规定了外资准入审批,负责审查批准的主体是国务院对外经济贸易主管部门或国务院授权的机构.审批的对象为新设的外商独资企业、合营和合作企业,并在审批时加入了国家主权、安全的考量.例如1990年《外资企业法实施细则》明确了不予批准设立外资企业的情形包括“危及国家安全”“有损主权或社会公共利益”“可能造成环境污染”等.这一阶段主要从外资企业设立审批环节保护国家主权和安全.
1995年,原国家计委、原经贸委和原外经贸部发布《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方向暂行规定》,将危害公共利益或国家安全、损害健康和环境、破坏自然资源等有损国家利益的外商投资项目列为禁止类项目.2002年《指导外商投资方向规定》第5～7条明确了鼓励、限制、禁止外国投资者进入的项目.2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》及2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》主要针对经营者集中等不公平竞争情形构建了外商投资经济安全审查制度.2007年通过的《反垄断法》则初次以法律的形式制定了外商投资并购安全审查规范.这段时期以行业准入审批和外资并购审查为主对外资进行安全审查.
2011年,我国正式设立了独立的外商投资安全审查制度,即在《国务院关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号）及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（商务部公告2011年第53号）中,首次明确了外资并购安全审查内容、对象、范围、程序等事项.为适应自由贸易试验区的外资管理方式,国务院在2015年印发《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（国办发〔2015〕24号）,构建了适用于上海、天津、广东、福建四个自由贸易试验区的外资安全审查制度.《外商投资法》则以统一立法的形式对外商投资建立了安全审查制度,主要规定在该法第35条中,《外商投资法实施条例》第40条也制定了相应内容.
随着我国《外商投资法》的生效和外资三法的废止,现涉及外商投资安全审查的法律法规主要包括《反垄断法》《外商投资法》《外商投资法实施条例》及国办发〔2011〕6号、商务部公告2011年第53号、国办发〔2015〕24号等.
(二)我国外商投资安全审查立法中存在的问题
目前,我国现行的外商投资安全审查制度仍存在一定的问题,需尽快加以解决和完善,问题主要包括以下几个：
一是安全审查范围及对象模糊.《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年）第12条是我国独立国家安全审查机制的雏形,但其只针对可能危及国家经济安全的外资并购,作用不明显.国办发〔2011〕6号、商务部公告2011年第53号两部国务院规范文件仅针对外资并购,无法适应经济发展需要.国办发〔2011〕6号法规中关于并购安全审查范围的表述不全面,可能忽略部分理应审查的重要行业,例如金融业.此外安全审查范围兜底性条款的缺失,可能造成未来新兴行业并购危及国家安全却不能防范的后果.而国办发〔2015〕24号规范中建立的外资安全审查制度只适用于上海、广东、福建、天津等自由贸易试验区,地域有限.《外商投资法》和《外商投资法实施条例》只规定建立安全审查制度,却没有设定审查范围、对象等实体内容.
二是安全审查主体不清晰.《外商投资法》及实施条例缺乏对于外资安全审查主体的规范.根据国办发〔2011〕6号法规,审查主体为发展改革委和商务部牵头的部际联席会议,这容易产生权责不明、相互推诿的问题.部际联席会议不属于常设机构,缺乏部门间工作处理、材料交接等相关具体规定,出现问题时不利于责任追究.此外,与国家安全相关的部门并不具有参与联席会议的权利和责任,审查主体的专业性有待考证.至于部际联席会议如何做出决定以及如何明确会议中不同部门负责的具体责任,也没有法律文件对其加以规定.[5]现有规定还存在安全审查主体法律权限、工作职责缺失的问题.例如,联席会议对外资安全审查的调查权不具有法律依据,同时也无相关制度赋予其临时暂停权等.尽管国务院通过指导性命令等方式对此进行了说明和解释,但限于联席会议职责方面,调查权等权限仍未明确.
三是安全审查标准不明确.我国更加注重政策的灵活性,[6]使得审查标准可操作性不强.根据国办发〔2011〕6号规范,外商投资安全审查时主要考虑“其对我国国家安全影响的大小”.但对于如何判断外商投资行为是否对国家安全造成影响或影响大小,并不具有明确的标准.尽管国办发〔2011〕6号第2条规定了并购安全审查的四项内容,即国防安全、社会基本秩序、经济稳定运行和关键技术,但这一规定不具有可操作标准,内容过于模糊,并不契合法律的透明性要求,[7]也会造成审查主体自由裁量范围过大.
四是安全审查程序问题.外资安全审查程序中的问题较多,如国办发〔2011〕6号法规缺乏正式申报前的预先审查程序规定;商务部公告2011年第53号规章规定只能由商务部就“程序性”问题在正式审查前与外商进行商谈,由与外商存在竞争关系的同行或上下游企业提出审查建议的规定可能有失偏颇;缺乏安全审查的救济程序,《外商投资法》第35条规定安全审查决定为“最终决定”,但未阐明“最终决定”的具体含义,同时也没有明确该最终决定是否意味着不可提起行政复议或行政诉讼.
三 我国外商投资安全审查制度的完善建议
对于外商投资安全审查制度中的问题,我国可以借鉴国外有关立法实践,结合中国国情,从以下几方面进行完善.
(一)加快制定配套法律法规
《外商投资法》关于国家安全审查制度的规定提升了外资安全审查的立法层级和效力.但因其过于空泛,缺乏可操作性,故应尽快制定与其相配套的外商投资安全审查法规.针对安全审查范围模糊的问题,可结合负面清单的规定,明确安全影响较大的领域,完善外商投资安全审查的范围.但不宜做过于僵化的规范,可以采取列举式加兜底性条款的立法模式.
(二)设立专门的审查机构
目前外商投资安全审查主体为商务部和发展改革委双牵头的联席会议,为避免由此产生权责不明的问题,建议设立专门的审查机构或者设置根据个案灵活任命牵头部门以替代固定的双牵头机构,这方面可以学习俄罗斯的做法,联邦反垄断局进行安全审查,外资委员会做出最终决定.或者借鉴美国的经验,由美国财政部部长按照个案所牵涉的行业来安排负责的机构,这样设置有利于提升整个审查工作的专业性,同时可以有效制衡各个部门,防止具体部门对安全审查形成专断.[8]也可以将部际联席会议设定为常设性机构,并下设常设性部门,以保证安全审查主体的独立性.为加强审查主体的专业性,可以考虑让国家安全相关部门的人员参与审查工作,但应当明确审查主体的权利和责任.
(三)明确审查标准
当前《外商投资法》采用的是准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式,但却缺乏外商投资安全审查标准的具体规定,不利于审查工作的开展.因此,在安全审查标准方面,应加快拟定外商投资安全审查工作指南,明确安全审查标准等具体内容,对相关标准做出具体解释.同时,也需要注意权衡负面清单制度与审查标准,切勿顾此失彼.
(四)完善安全审查程序
对于程序中存在的问题,可以参照美国、加拿大等国的立法实践纳入外商投资申请前的商谈程序.有效衔接外商投资安全审查、准入审查与反垄断审查,避免三者在程序上的重叠.明确《外商投资法》中规定的安全审查最终行政决定具不具有可诉性,如果无法对安全审查程序提起行政复议和行政诉讼,那么对它进行规范性设计的要求就更高了.法治精神对立法的起码要求是,即使不能实现实质正义,但必须提供公正透明的程序.[9]所以,建议设置安全审查监督机制,可以要求外商投资审查主体每年定期向全国人大常委会进行报告,以此保证审查程序的中立性和客观性.
参考文献：
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作者单位：西南政法大学国际法学院
责任编辑：刘小侨
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投资引用文献:
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