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当前送餐员面对的生存环境极其恶劣,既有远虑也不乏近忧;原因不仅来自行业自身,也包括行政机关的监管不力.但如果深挖问题的核心,相比于传统劳动关系而言,异化的劳动关系才是根源⑤.网络送餐平台凭借垄断地位带来的话语权,将与送餐员的劳动关系以劳务关系取代⑥,使劳动关系劳务化.正是这种劳动关系的异化,使得现今劳动监察活动在理论上缺乏准备、在实践中监督乏力,不仅造成现今送餐员的弱势地位,更加剧了网络送餐平台的相对强势.网络送餐平台实为用工主体却自我定义为信息、拒绝给送餐员购买“五险一金”等类似规则就成为当前互联网送餐行业中的行规并沿用至今,直至不久前北京市海淀区人民法院审理的“闪送员诉平台”案才引发社会对于这一领域的关注⑦.
(三)劳动监察缺乏强制力
一是在劳动监察中,监察主体分散,造成劳动监察的权威性不足.根据法律法规的相关规定,对现今网络送餐行业,有权进行劳动监察的部门繁多.不仅有常见的劳动行政主管部门,还有劳动安全生产主管部门、技术监督机关等,以及诸多基于政策而设立的非常设机构.虽说看似“九龙治水”,疏而不漏,但日常监督时,因职能交叉、多头管理导致执行力削弱.二是在劳动监察中,监察人员专业能力不足,直接影响劳动监察的效果.从事劳动监察活动的公职人员中,不少基层执法人员既没有法律专业背景,也缺乏其他相应的专业技能,对新业态下的劳动监察活动无所适从.三是在劳动监察中,监督主体实施行政处罚和行政强制力度不够,削弱了劳动监察的强制力.我国劳动行政执法任务繁重,但在关乎劳动者基本权利的行政执法中,劳动监察主体却没有强制执行的权力.在企业拖欠、克扣工资,漠视职工安全卫生等违法行为面前,既没有查封、扣押、冻结等行政强制措施,也没有责令停产停业、吊销许可证、没收违法所得等行政处罚,这使得劳动监察的效率和结果都大打折扣,劳动者的权利难以得到切实保障.
二 互联网送餐中的劳动监察困境
正是由于互联网送餐不同于传统的劳动模式,加之以相应法律规制的滞后,使得对这一新业态的劳动监察面临诸多困境：
(一)劳动关系认定难
结合当前送餐行业的现实,劳动关系认定困难主要有以下三个方面的原因：
其一,劳动者工作范围扩大.在以往的标准劳动关系中,工厂被认定为劳动的中心,代表着标准化、控制、集体化的劳动模式,而此时的劳动者在用人单位指定的工厂、在工头的组织下从事集体劳动⑧.而劳动监察体系则是根据劳动场所相对固定的特性,通过对场所的监管来实现劳动者权益的保障,我国现行的劳动监察体系就属于此类.但在“互联网送餐”行业中,送餐员的工作往往不能确定固定场所.例如,位于A市B区的送餐员可以在全市范围内进行接单派送,送餐员的服务场所不断变化,劳动监管却无法及时调整,如果还是沿用基于固定工作地点的标准劳动关系而展开规制,依然把劳动场所的监管作为履行职权的主要方式,在如此不确定的动态范围内认定劳动关系,其难度可想而知.
其二,劳动者隶属性减弱.一般作为判断劳动关系是否成立的标志,在于劳动者与用工单位之间是否具有隶属性⑨,而互联网送餐行业中隶属性弱化明显.分析当前送餐员与网络送餐平台的关系,其隶属性可分为人身从属性与财产从属性.从人身从属性来看,互联网送餐行业准入门槛极低,仅需通过简单考试,任何意思自治的自然人就可从业上岗.加之此类送餐员并没有固定工作任务,接单与否全凭送餐员的个人意志.简而言之,普通人在APP上点击了“接单”就成为了送餐员,点击了“结束”就变回了普通大众.相比由公司强制安排工作任务的全职骑手不同,众包骑手工作与否、何时工作、工作量的大小完全由自己决定,可见其身份依附虽然存在,但极不稳定.从财产从属性来看,网络送餐平台的具体管理虽各有差异,但对于相比薪酬福利都有着极其详尽规定的全职骑手来说,众包骑手的待遇基本上无法用“因陋就简”来形容.根据对“美团众包”、“蜂鸟众包”这两种众包平台的应用查询,我们发现其与骑手的劳动协议中并没有规定诸如“五险一金”这类社会保障,这与传统的标准劳动关系有着巨大差异.在标准劳动关系中,劳动者与用工方之间的经济依附体现在两方面,其中雇主为劳动者缴纳诸如养老保险等基本社会保险就是其中的重要表现,而依附性的另一个表现就是雇主向雇员支付报酬.网络送餐平台对骑手的工资實行“按件计酬”,并没有规定最低工资.与之对应的是劳动者也可以自由完成送餐订单,并且以此为依据来进行最后工资的结算,可以说劳动者工资的多少完全由自己决定.送餐员与网络送餐平台之间在经济上虽然存在依附关系,但较之以往要淡薄得多.由此可见,互联网送餐行业中,送餐员与送餐平台之间的人身依附关系极低,两者近似平等;财产依附关系也极其淡漠,与合同类似,由此产生了与传统劳动监察不同的新形态.这就导致了劳动监察机关就这种新型劳动关系是否属于其监管范围存有争议,也同样使得定性问题成为了劳动监察机关介入的阻碍⑩.
其三,劳动关系短期化.由于送餐员多非专职,其与网络送餐平台的劳动关系并不稳定,具体表现为劳动关系的突变化、存续时间的短期化.加之送餐员收入微薄,无力负担大量时间与经济成本,使得现实生活中送餐员主动寻求权利救济的意愿并不高,而劳动监察程序的启动又需要一个相对复杂的程序,相对于劳动关系的短期化而言,如果劳动监察机关介入而作为审查对象的劳动关系早已结束,此时劳动监察机关开展事后追究也就丧失了意义.
(二)证据收集固定难
互联网送餐行业的劳动监察中,网络数据是行政机关开展监察的重要依据,也是认定事实的主要证据,但现实中劳动监察机关对送餐平台侵权的证据往往难以取得.“证据为王”,这既是提示参与人证据的关键性,同时也在倒逼行政机关注重证据的获取.由于劳动监察机关与送餐平台在行政管理活动中的不同地位,行政诉讼中劳动监察机关负有举证责任,而作为证据的网络数据又常常被送餐平台占有,网络数据就无疑成为了相关行政诉讼争议的焦点.无论对于劳动监察活动还是因此引起的行政复议、行政诉讼,送餐平台只会提供有利于自己的证据,这就为劳动监察机关客观公正全面地收集证据制造了很大困难.
根据现有劳动监察的相关规定,劳动监察机关介入需要同时满足劳动者与用工方劳动关系成立和用工方存在侵犯劳动者权益的行为两个前提条件,而在互联网送餐行业的劳动监察中,要想同时实现上述两者的证成,其取证困难表现得尤为明显{11}.一方面,因众包骑手未与送餐平台订立书面劳动合同,继而失去了在劳动部门登记备案的可能.此时证明送餐员与送餐平台之间劳动关系存在,仅剩事实劳动关系这唯一途径,“送餐员订单”就成为最为有力的证据.但上述数据皆存于平台所属之服务器,劳动者的手持客户端仅具查阅功能,数据订单则被送餐平台作为商业机密而不对外开放,这就使修改数据逃避监管成为可能,劳动监察机关通过证据证明送餐平台与送餐员之间劳动关系存在,其困难显而易见.另一方面,对诸如送餐员是否超时工作、有无参加社保甚至关于女职工和未成年人的劳保规定是否得以执行展开监督检查,主管机关必须从用工平台提取网络数据作为证据.但对于此类数据的收集整理,相关法律法规缺乏详细规定,且未设置负面清单,以防止劳动监察机关的随意介入给用工方的正常经营带来不利影响.通过资料检索尚未发现有关劳动监察机关应如何进行证据收集与保存的法条,仅有《关于实施〈劳动保障监察条例〉若干规定》有所涉及,但该规定对于数据提取所应遵守的基本原则未作规定,对数据收集的条件限制过于严苛,对于数据收集的重大程序性事项也不明确,劳动监察机关证明送餐平台侵犯劳动者权益的证据同样难以取得.
(三)法律规制相对滞后
从现实观察,劳动监察困境虽然来自于以标准劳动关系为对象的劳动监察体系与具有新型劳动关系的新业态之间的脱节,实则反映了劳动监察法律规制相对滞后性和劳动监察体制改革的必要性.
《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）于1994年7月5日公布,国务院《劳动保障监察条例》颁布实施也有16年了,但至今缺乏成体系的全国性劳动监察法律制度.近年来,我国经济稳步发展,科技飞速进步,特别是数字经济、互联网企业日益活跃,产业换代、消费升级不断加快,社会生产方式和人们的生活方式发生了很大变化.与传统劳动关系较为稳定、场所相对固定的雇佣劳动相比,体现智慧城市和数字生活时代的劳动监察法律规制则相对滞后,原有的劳动监察法律制度已远远不能适应“网络送餐”这种新业态所建立起来的新型劳动关系.
从现行相关法律规制的内容来看,主要关注劳动环境、用工报酬等传统方面,对于灵活化、网络化、低门槛的互联网行业关照不足,对劳动者尊严的保护抽象,劳动监察的内容不够完备.例如,《劳动法》总则没有规定基本原则;也没有规定建立劳动监察部门、工会组织和企业三方协商机制,以及调整重大劳动关系的准则;对企业的规章制度与劳动法的关系不明确,劳动合同的订立和履行是否属于劳动监察的内容亦没有规定.对于劳动争议的处理虽然确立了“一调、一裁、二审”的法律制度,但仍有许多问题没有涉及.如在劳动争议处理过程中,面对如何发挥劳动争议调解委员会作用的问题,劳动争议仲裁的法律效力问题,劳动争议仲裁与法院审理之间的关系问题,劳动争议的申诉时效及讼期过长问题等等.此外,现有法律对违反劳动法的行为惩处力度不够,对企业负责人的行政处罚没有涉及.由于我国的劳动立法是“公法私法化”过程,对违反劳动法的行为强调民事责任,有关的行政处罚和行政强制也显得苍白无力.
(四)劳动监察理论供给不足
现行的劳动监察模式源于英国《Health and Morals of Apprentices Act 1802》{12},其特征在于通过对劳动场所的检验调查来实现对用工单位的主动管控,依靠劳动者的投诉来实现对雇佣主体的被动监督,以此利用传统劳动关系的依附性来实现劳动监察.对于传统行业,由于其劳动关系较为稳定、劳动场所相对固定的基本特征,使得旧有的监察机制依然奏效.然而在“互联网+”的大背景下,“网络送餐”因其缺乏固定劳动场所,对劳动者的工作任务和工作时间要求明显区别于传统雇佣劳动,无疑给新时期的劳动监察带来挑战.
以当前“互联网+”新业态的发展现状为视角,结合现行劳动监察理论综合分析,我们发现两个问题：一是在研究方向上,学界多以《劳动保障监察条例》为基点,就传统行业中所暴露出的问题进行分析解读较多,而对于新业态关注较少;二是就路径选择而言,由于劳动监察制度来源于19世纪英国政府颁布的保护纺织工人的相关法令{13},这就导致了其制度设计适宜于监管具有相对固定的工作场所与时间、劳动关系较为稳定的行业.而对于“互联网送餐”这类“自主接单”、“按件计酬”的新业态,传统的规制模式显然是无法满足的.
作为旨在保护劳动者权益的重要制度,劳动监察的正常运行模式是透过公权力的介入来实现对劳动者的保护,从而实现用工主体与劳动者之间力量的平衡.面对互联网送餐行业中“弱势的劳动者”、“强势的网络送餐平台”与“地位尴尬的监察机关”的状况,当前的治理理论却将导致此类情形的主要原因归结于行政规制的空白,以此要求进一步强化行政权,而忽视了对“勞动者”、“用工方”和“行政主体”之间权利（权力）运行关系的调整.作为“管理论”的典型模式,这种旨在解决眼下问题,依赖公权力施加干预的做法最为常见.管理论运用到劳动监察体系中就是强调将公权力机关作为保护劳动者权益、平衡劳资关系的主要力量而存在.但在面对“企业弹性用工、劳动者的灵活就业”的互联网送餐行业时,这种理论却给劳动监察体系的运行带来了诸多问题.“管理论”强调维护公共秩序是行政机关所要考虑的首要问题,公权力机关应当在这类公共事务中发挥主导性作用,而对于其他社会组织则呈现出回避乃至排斥的态度{14}.“互联网+”新业态的兴起,伴随而来的是劳动者流动性的加强和日趋分散化,此时继续坚持“秩序至上”、强调发挥公权力而忽视社会力量的僵化理论显然不合时宜,而要想充分发挥法的保障作用就需要一套更为灵活、有效的理论支撑.
由于“管理论”强调公权力对于整个社会的管控,这就使得它对效率有着较高的要求.这里的效率有着两层意思：一是出台法律规范的高效.在国家法治建设的初期,为实现政府活动有法可依,国家通过短时间内的大量立法为公权力的运行明确法律依据,劳动监察制度便是这一时期的产物,此时国内的主要用工形式还是以工厂集中劳动的传统劳动关系为主{15}.受制于当时的实际,劳动监察制度在设计之初就以传统劳动关系为规制对象.二是应用的高效.在我国劳动监察体系建立以前,劳动者的合法权益受到侵犯的情况极为严重.为解决现实问题,维护社会稳定,国家出台了一系列措施,其中最为著名的要属“欠薪入刑”.当时对于劳动监察的严厉规定,对保护劳动者权益、净化劳动关系收到了良好的效果.但随着社会的发展特别是当下新业态的涌现,此中的效率优先的缺陷逐步暴露出来.首先,为实现制度制定的高效,相关规定选取了标准的劳动关系作为构建模型,这导致了现今监察制度对非标准劳动关系的忽视{16}.其次,为了实现应用的高效而采取了诸多加重用工方负担的做法,这便存在着侵犯用工方合法权益的可能,也与公平的基本理念相左.总之,理论供给不足已成为客观现实并制约了劳动监察的立法、执法及司法实践.
总结：归纳上述，上文是适合不知如何写互联网方面的大学硕士和本科毕业论文的毕业生以及可作为关于互联网论文开题报告和相关职称论文课题写作参考文献资料.
互联网引用文献:
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