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第一篇法律案例分析论文范文参考：美国对华反倾销的法经济学分析
倾销与反倾销问题一向是国际贸易领域容易引发争议的敏感问题.在全球经济一体化与贸易自由化的背景下,伴随着国际市场的日益饱和,同时鉴于滥用自由贸易的行为给各国经济造成危害,国际上倾销与反倾销的矛盾之争愈加激烈.在国外对华掀起的反倾销浪潮中,美国扮演了“领头羊”的角色.反倾销问题已经成为中美经贸关系中最具争议性的问题之一,其政治意义恐怕己超过了经济意义.目前美国不但是反倾销立案调查最多的国家,也是反倾销立法最完善的国家.与西方国家尤其是美国相比,我国的反倾销立法相对滞后,加强对美国反倾销法研究,无论是有效应对美国针对中国产品采取的愈演愈烈的反倾销调查,还是借鉴美国成熟的反倾销立法完善我国的反倾销立法,抵制外来的大肆倾销,均具有其重大的理论和现实意义.
本文运用法律经济分析方法,通过国际经济学、博弈论和信息经济学的相关理论以及特殊利益集团理论、国际制度理论就美国对华反倾销及其对我国的经济、贸易救济政策影响作全面的法经济学分析,辅之解剖麻雀式的案例分析方法对刚刚结案的美国对华涉案金额最大、最为典型的虾类农产品反倾销一案进行深入细致的法经济学剖析.同时,运用理论联系实际的规范与实证相结合的研究方法,比较研究方法、定性分析与定量分析相结合的方法,在整理与研读现有中外文献资料和案例,到出口企业以及反倾销主管部门、有关出口商会进行调查研究的前提下,紧密结合WTO反倾销规则,以美国法律体系为背景,全面阐述和分析美国反倾销法律制度,以此为应对美国对华反倾销指控寻找法律对策.通过美国对华农产品典型案例剖析,深入分析中美农产品贸易状况、农产品反倾销的现状、特殊性原因,对于有效预防和应对国际农产品反倾销,促进我国农产品国际贸易健康发展,保证农村经济和农民收入的稳健增长具有积极的意义.
全文分为八章,主要内容如下：
第一章导言,介绍本文的选题背景和意义,反倾销国内外研究的文献综述,以往研究的不足,本文的研究方法、框架结构以及本文的创新之处.
第二章倾销与反倾销的法经济学分析.该章首先从法学和经济学的角度对倾销与反倾销的内涵给以界定；然后就学术界对倾销与反倾销的各种观点进行了梳理.接下来对本文的研究方法——法经济学分析方法理论给以了介绍；最后运用博弈理论对倾销与反倾销进行了经济分析,为以下分析奠定理论基础.
第三章美国反倾销法律规则及其经济分析,分别就美国反倾销立法的历史演变、法律渊源、美国反倾销法与美国其他贸易救济法的关系、美国反倾销法实施机构等立法概况、实体规则、程序规则、非市场经济地位规则、美国的反倾销法近年来的最新发展五个方面对美国反倾销进行了法律分析.美国反倾销法是实体法与程序法的统一体,实体法包括倾销的确定、损害的确定、倾销与损害的因果关系、反倾销措施、反规避措施等,此部分是美国反倾销法的核心.研究中发现许多文献对公平价值、国内产业、损害等非常重要的概念有不同的解释,有些解释模糊,甚至不准确.在进行了大量研究工作后,对这些概念提出了自己的观点.美国的反倾销工作主要由商务部和国际贸易委员会负责,主要程序时限均由法律明确规定,只有在规定的时限内进行诉讼活动才被法律或当局所确认,否则即为无效.结合美国反倾销的最新资料,文章分析了美国的反倾销法近年来的最新发展：2000年10月通过的招致外界强烈批评的美国反倾销新政策——“伯德修正案”以及美国商务部于2005年4月5日公布的对非市场经济国家反倾销更为不利影响的《非市场经济国家反倾销调查中的单独税率和组合税率的新规定》.同时,从反倾销对美国国内产业、进口商、消费者以及国外出口商、生产商等利害关系人的利益损益进行了经济分析.最后,指出了美国反倾销法具有已演变为最重要的贸易保护政策手段、具有极大的不公正性和随意性、美国对反倾销自由裁量权的滥用导致了美国反倾销措施日益扭曲,恶化了国际市场环境,也从根本上损害了自身利益等方面的特点,但它却具有严格规范的操作程序,显示出其注重程序正义的英美法系的传统特色.美国反倾销法的立法宗旨可谓是恢弘大气,声张正义,可是它的实际执行措施和自己的立法宗旨却自相矛盾.
第四章美国反倾销立法对中国影响与对策.结合论文第三章美国反倾销的法律分析,就中美反倾销法的差异进行了比较研究,找出我国反倾销法的不足,提出了完善我国反倾销立法的对策,以达“他山石,可以攻玉”之效.
第五章美国非市场经济规则对中国的影响与对策.结合论文第三章美国反倾销法中的非市场经济规则的分析,指出它是目前对认定中国出口产品倾销成立影响最大的歧视性规则.但是,通过研究认为,在对待中国非市场经济地位态度上,我国不应该神化市场经济国家地位,获得美国对我国市场经济地位的认同并不能一劳永逸地解决中国产品的出口问题,它可能使我国遭受更为严峻的反补贴指控；在争取市场经济国家地位时,我国不要急于求成,更不能为了市场经济国家地位,以更大的经济代价换取对方的补偿.
第六章美国对华反倾销措施对中国的影响与对策.在分析美国对华反倾销的现状、影响、原因的基础上,分别从企业、行业、政府三方面探索我国应对和防范美国反倾销的对策.认为政府应通过积极的外交途径,将反倾销问题列为双边谈判的重要议题,加深与美国等国的理解与合作,消除其对中国的误解,使其正确认识中国现状,从而改变对中国的反倾销政策.同时,建议我国政府部门应针对国外带有歧视性反倾销调查行为采取有理、有利、有节的“对等歧视的报复措施”,达到以牙还牙之功效.
第七章美国在多哈回合反倾销谈判中的立场对中国的影响与对策.从历史的角度分析了美国反倾销法与国际多边反倾销规则的相互影响,说明美国反倾销法早于国际反倾销法,并对国际反倾销法的创立和发展产生了积极的影响.文章结合多哈回合部长宣言所确定的反倾销的概念、原则、目标,以及多哈回合反倾销谈判历程及其谈判各方的主要观点、产生分歧的经济原因.美国特殊利益集团、政治家和选民与美国贸易政策的均衡决策机制决定美国在当前WTO多哈回合反倾销谈判的立场,从国际制度论、博弈论的角度预测了多哈回合反倾销谈判结果,指出美国反对反倾销改革的立场会对多哈回合反倾销谈判产生关键性的影响.对此,提出了中国在多哈回合反倾销谈判中应当采取的立场以及谈判策略的建议.
第八章美国对华农产品反倾销典型案例分析.针对美国对华的虾类农产品反倾销案分别从经济学和法学的角度进行了案例分析.对本次美国对华农产品反倾销的原因、反倾销前的市场背景,反倾销后的市场变化以及对各方利害关系人的经济损益进行了系统的经济分析,对美国反倾销法的各项决定案件成败的关键规则在司法实践中的运行情况进行了法律分析,提出了我国应对农产品反倾销的对策.该章的目的是将前面美国对华反倾销的理论分析的结论回归到实际农产品反倾销的案例中进行实践检验,探究出农产品倾销与反倾销的特殊性,达到为我国农产品出口贸易服务之功效.
第二篇法律案例分析论文样文：论我国法务会计理论框架的构建及在诉讼支持中的运用
随着我国市场经济体制的进一步完善,会计信息在整个社会的经济活动中显现出愈来愈重要的作用.伴随着会计信息经济后果性的愈发显著,由会计信息所引发的民事诉讼的数量也呈现出几何数量的增长.这一切都加速了法律领域与会计领域的进一步融合,也催生出一个崭新的会计领域——法务会计.
目前对于法务会计的整个理论架构尚没有统一的认识,对法务会计的探讨也还比较笼统,缺乏案例分析和实际经验的总结.因此,本文试图研究解决有关法务会计的以下问题:1、法务会计的理论框架的确立.2、法务会计的调查方法和主要技术工具.3、法务会计相关制度,主要包括:(1)明确法务会计主体,即由谁来承担法务会计工作由谁聘请(2)法务会计的执业规范,包括法律规定和相关行业准则,(3)法务会计的法律责任问题.4、法务会计我国发展法务会计的前景和主要困难以及对策. 本文在对法务会计法律分析和经济分析的基础上,系统的对法务会计的理论框架和工作方法进行分析,包括法务会计工作的财务会计、管理会计、成本会计、调查会计与审计以及相关的证据和结论要求等.本文主要以企业为研究视角,范围限定在上市公司的证券诉讼以及企业调查案例.尽管如今世界法务会计工作扩展到离婚诉讼等范围,但是在我国,法务会计行业仅仅出于起步阶段,要研究法务会计人员在此类案件中的诉讼支持尚且缺乏一定的基础.而在我国虚假陈述丑闻迭出、经济纠纷和刑事案件不断的情况下,本文主要关注此类案件中法务会计的工作,其用意也是显而易见的. 本文主要采用规范研究和经验研究相结合的方法,对我国法务会计在诉讼支持中的问题进行系统研究,希望能对我国法务会计的研究起到抛砖引玉的作用.第三篇法律案例分析论文范文模板：美国公用事业管制法律制度改革及对我国的启迪
本论文对美国公用事业管制法律制度及变迁进行了尝试性的研究并试图以此为基础对我国公用事业管制改革提供借鉴.论文共八章,约23万字左右.这八章的基本思路通过上、中、下三篇逐次展述.凸现了一个主题内容下的三种分析方法和三个语境下的一种对话关系,即(1)围绕公用事业管制这一主题通过法律经济学的分析方法来建立一种经济学与经济法在“学术理论语境”下的对话关系；(2)围绕公用事业管制这一主题通过比较法学的分析方法来建立一种管制历史与管制现状在“制度变迁语境”下的对话关系；(3)围绕公用事业管制这一主题通过实证分析的方法来建立一种理论法学与应用法学在“中国现实语境”下的对话关系.因此,可以通过主题、方法、语境和对话这四个环节来把握本文的基本脉络.
上篇—“公用事业管制一般理论”包括“公用事业及其管制的一般性分析”和“公用事业管制基本理论探究”两章.它首先从介绍和分析公用事业的定义、范围、经济学特征、管制的定义、管制的基本特征、管制的结构要素、管制法律制度的功能和公用事业管制历史演进诸方面入手进行了一般性的理论分析.在列举和比较了一些国内外学者对管制所下的种种定义后,笔者给出了自己关于管制的定义.接下来文章论述了公用事业管制理论中最具标志性的“公共利益”和“自然垄断”理论学说.针对目前认为公用事业的自然垄断特征与政府管制有着必然因果关系的普遍学术观点,笔者提出了不同见解,认为公用事业管制产生的最早理论渊源是“公共利益”学说而非自然垄断理论,法律只能出于公共利益的原因对具有自然垄断地位的市场主体进行管制而不能出于自然垄断的缘故对自然垄断结构本身进行管制.文章接下来介绍和分析了斯蒂格勒的“管制俘获理论”和波斯纳、佩尔茨曼和贝克尔等学者的相关理论和学术观点.根据新制度主义经济学派的理论,文章对制度下的管制与管制中的制度之间的关系进行了论述并对美国公用事业管制的各种理论学说进行了评价.同时,文章对近些年我国在研究美国法律经济学过程中如何解决法律规范性与经济合理性之间的问题提出了自己看法. 中篇—“美国公用事业管制法律制度研究”包括“美国公用事业管制法律制度的变迁”、“美国公用事业管制机构、程序和内容”和“美国公用事业管制改革与制度创新”三章.在简要回顾和分析了美国公用事业管制制度的缘起、社会和政治思潮、学术背景、管制立法、管制的阶段性演进、管制的“鼎盛”时期一罗斯福“新政”以及之后的放松管制运动后,笔者通过一些重要法律案例分析了美国公用事业管制法律的制度特征,包括公用事业管制的宪法基础、法律冲突与解决、公用企业的基本义务和权利、法定管制目标、立法特点、司法审查等.之后文章介绍和分析了美国独立管制机构的历史形成、组织结构、职责范围、法律地位和管制程序等.文章还从经济管制和社会管制的角度分析了美国公用事业费率管制、市场进出管制、环境、卫生、安全及健康管制等内容和立法情况.在该篇的最后一章,笔者介绍了近几十年来公用事业管制改革方面一些新的学术理论、管制模式和实践手段.阐述了德姆塞茨、波斯纳、鲍莫尔等学者关于自然垄断情况下厂商之间的竞争实现资源优化配置的理论研究成果并对鲍莫尔、潘萨、维利格和李特查尔德等学者提出的“可竞争市场理论”、激励性的“最高限价管制模型”、“标杆比较模式”进行了介绍.同时,文章从正反两方面分析了“管制时滞刀现象和如何在公用事业行业中建立竞争性市场结构的问题并且对公用事业中自然垄断业务、具有竞争潜力的业务、市场结构类型和相应管制方法进行了理论描写并且对上述理论的正当性和不足之处进行了分析和评价.然后,文章介绍并评价了美国管制立法改革中的一项非常重要的制度性和程序性创新一经济合理性审查.在本篇的最后,笔者运用了经济学理论中的“恩格尔系数”定理解释了美国乃至当今世界管制立法的新趋势. 下篇一“思考与展望:中国公用事业管制法律制度的改革与创新”包括“公用事业管制若干法律问题的思考”、“中国公用事业管制法律制度的改革与创新”和“重庆市xx片区供水特许经营授权书的实证分析”三章.首先,笔者针对公用事业管制过程中八个具有普遍性的法律理论问题进行了探讨并试图从一些新的角度提出自己的观点.之后文章列举并分析了我国公用事业管制过程中的五个方面的主要问题并针对这些问题提出了我国公用事业管制法律制度的改革与制度创新方面的具体建议.在最后一章中,笔者介绍了亲身经历的一个案例并运用前面章节里的一些学术原理和法律规范对该案例进行了实证的分析.第四篇法律案例分析论文范例：城市地下空间法律制度研究
我国城市土地资源紧缺问题的加剧进一步促进了城市地下空间的开发利用.与此同时,与之相关的地下空间权利归属不清、法规缺失、管理职责模糊所引发的各种纠纷和矛盾越来越受到社会关注,特别是在制度设计、管理实践、立法探索等方面存在的诸多不足日益显现.发达国家和地区很早就重视对地下空间的立法和开发利用,也确实在一定程度上缓解了城市用地紧张的状况,并满足了城市人口对环境和交通设施等日益增长的需求.虽然部分地方政府在管理和规范地下空间开发利用上已经进行了积极的探索,尤其是在“平战结合”方针指导下,人防工程与城市地下空间开发利用相结合取得了一定的成绩,但我国国家层面地下空间管理立法滞后是不争的事实.因此,系统总结各个地方在地下空间管理的原则和依据、地下空间的规划与实施、用地审批及工程建设、法律责任等方面的成功经验,对于在国家层面上设定地下空间的立法模式、权利体系等具有重要的借鉴作用和意义.就学术界而言,目前地下空间权利的一些关键问题仍然处于学术讨论阶段.科学合理地推进地下空间的开发和利用,保护地下空间权利人的各项权益,需要从法律的角度对产权和管理问题进行明确的界定.本文通过对地下空间法与经济学基础的分析,构建了地下空间静态归属、动态利用、调控管理的法律分析框架.采用案例与博弈分析相结合的研究方法,提出了地下空间法律制度构建的体系化设计架构.综合运用产权经济学、物权法、经济法以及经济学中博弈论等理论,对地下空间产权、地下空间利用的法律制度和管理体制进行分析,对地下空间私权利与公权利的配置进行分析,以界定地下空间权利,区分各项土地权利和空间权利之间的相互关系,分析基于权利配置与转移的地下空间动态利用过程,比较并选择适合中国国情的地下空间管理体制,提出地下空间立法建议,以促进地下空间的科学利用.理性的权利分配机制,建立在理论分析与实践相结合的基础之上.运用案例分析的方法发现,公共物品的法律制度供给存在不足,明确的法律依据的缺乏,导致相关案件在判决时缺乏法律支撑,无统一标准可循,产生“同案不同判”问题.诉讼成本、内部组织谈判成本对博弈战略选择起着关键的作用,通过降低各类成本,有助于促进地下空间资源的配置.地方地下空间管理的经验研究也表明,地下空间规划先行、地下人防设施转为商用探索、地上地下空间规划的并行等做法有利于地下空间的合理利用；地下空间出让管理制度经验的形成,有利于地下空间利用制度的建设；规划编制应注重多部门协调与衔接、地下空间规划与地面规划相衔接、现状整合与未来开发控制相衔接、时间与空间相衔接.本研究重点解决的三个问题是：(1)如何从国家层面上增加地下空间管理的法律供给,规范相关权利人的行为及由地下空间所引出的社会关系.(2)如何通过对地下空间的动态利用,找到地下空间产权制度均衡的条件.(3)如何从我国地下空间的产权管理、利用管理、税费管理以及综合管理中汲取经验做法,为今后地下空间的调控管理提供政策思路.首先,着重对地下空间权属的法律制度进行分析,研究如何从国家层面上增加地下空间管理的法律供给,规范相关权利人的行为及由地下空间所引出的社会关系.通过对我国已出台的法律法规和规范性文件的梳理归纳,分析我国地下空间权属现状存在的问题,并在此基础上对地下空间权利与其他权利之间的关系进行梳理、分析.重点研究了地下空间权利制度构建需要解决的关键问题；地下空间纠纷产生、“同案不同判”出现的原因；地下空间权法律制度缺失情况下,地下空间资源如何达到动态利用等问题.研究结果显示,做好与现行土地权利制度衔接、妥善处理好与已设立用益物权的关系、完善城市地下空间权利保护制度是构建地下空间权利制度的关键.人们对地下空间发展权利诉求的需要及公民权利意识的觉醒,是地下空间权属在没有明确法律规定的背景下,权属纠纷越来越多、争端频繁的主要原因.随着社会对相关法律制度需求的不断上升,将进一步促进相关法律的建立和完善.尽管如此,在地下空间权法律制度缺失情况下,地下空间资源可以通过利益双方的动态博弈进行资源利用.其次,着重对地下空间利用的法律制度进行分析,研究如何通过对地下空间的动态利用分析,找到地下空间产权制度均衡的条件.通过对城市地下空间利用的主要形式的研究,探究我国地下空间开发利用的潜力和存在的问题,进而从权利配置与转移的角度对地下空间的动态利用进行分析.重点研究地下空间资源的空间配置、地下空间资源的出让与转让、地下空间权利的确认与保护等问题.研究表明,城市地下空间的开发利用应当规划先行,地下空间开发利用规划的制定应该以正当程序理论为基础理论,注重主体的平等性、规划过程的公开性和程序设计的合理性.同时,以往主要依靠政府投资城市地下空间开发的投资渠道已经很难适应城市地下空间开发的规模、功能以及与城市发展保持平衡的要求,应当制定鼓励政策,通过地下空间权有偿出让,建立多渠道的投资模式,吸引社会资金共同开发,探索地下人防设施转为商用的法律制度设计.城市地下空间作为一种重要的不动产,应该纳入不动产统一登记.再次,通过对地下空间管理的法律制度进行分析,研究如何从我国地下空间的产权管理、利用管理、税费管理以及综合管理中汲取经验做法,为今后地下空间的调控管理提供政策思路.从分析我国地下空间管理现状着手,对我国地下空间管理的特征进行了研究；在此基础上对地下空间管理权冲突治理进行分析.重点研究了地上、地下空间规划权的衔接与整合、南京市地下空间利用管理问题与成绩并存的原因.结果发现,地上、地下空间规划权的衔接与整合需要规划编制中多部门的衔接、地下空间规划与地面相关规划的衔接.南京市的案例研究也表明,注重多部门衔接、地下空间规划与地面规划衔接、现状整合与未来开发控制衔接是南京市地下空间规划值得借鉴之处,但时间与空间衔接的不到位和规划实施过程中的部门衔接不到位,是南京市地下空间利用管理问题与成绩的并存的原因.最后,探讨了地下空间立法设计与路径选择.本文选择了对地下车库、人防工程、地下公共设施等争议较多问题的进行具体分析.基于对地下空间立法宗旨与模式选择的深入探讨,初步构建了地下空间权属制度,包括目标、原则和路径选择.在构建地下空间权属制度的内容和地下空间管理体制设计与机构选择方面,重点探索地下空间管理法规体系和立法内容.研究表明,通过制定地下空间资源开发利用管理法规、地下空间开发利用规划法规、地下空间建筑工程管理法规、地下空间设施运营管理的法规、地下空间开发利用的技术法规与技术标准、地下空间市场化运作相关法律法规等可形成一套完善的地下空间管理法规体系.
第五篇法律案例分析论文范文格式：商标淡化研究
商标淡化理论是商标法中最富有争议的问题之一,它在不断的争议过程中逐渐完善并得到广泛认可.商标淡化理论萌芽于大陆法系,成就于美国,而后又在其他发达市场国家或者正在构建市场的国家得以推广,至今方兴未艾.我国《商标法》第13条并未明确规定商标淡化制度,但最高人民法院对第13条的相关解释中,引入了商标淡化理论.由此,我们有必要讨论引入商标淡化理论的必要性、商标淡化理论的合理性、商标淡化理论在法律上的展开和在司法实践中的运用.这是我国商标法律制度的构建和运用过程中无法回避的问题.
商标淡化理论在一定程度上来说是自由市场的要求.市场的构成,依照主体和客体分析,大致包括了商人、商人的竞争者、消费者以及商品.商标法是市场法,在市场中的重要性显而易见,它要调整的社会关系便是发生在这些要素之间,换言之,就是由这些要素组成的社会关系.商标淡化拟规制的法律范围,事实上仅是这些社会关系中的一小部分.就术语或措辞的准确性而言,应该将商标淡化表述为“驰名商标淡化”或者“强势商标淡化”.用生活化的语言来描述,甚至可以说,商标淡化理论更多地适用于那些“奢侈品牌”的法律保护.由此,商标淡化规则相较于其他商标保护规则,其所能调整的法律范围就显得狭小.但范围狭小不等于没有力量和不予关注,自由市场特别是发达市场往往通由竞争和淘汰的机制,最终形成少数重要品牌的格局.将商业垄断的评价排幵的话,这少数重要品牌所产生的社会影响力,包括文化、时尚、品位等等,通常远远超越其他普通商标.正是在这个意义上,给予强势商标确定而扩大的法律保护显得具备良好的正当性.
并非所有的市场形态都能够产生这种商业效果,即少数产生更多力量.在市场尚不充分、自由或缺乏外部保障体制时,这种效果要么不存在,要么被削弱.中国显然属于后者,然而,作为舶来品的商标制度,特别是着眼服务于发达市场体中“强势商标”的商标淡化制度,在中国是否有存在的合理性、正当性；是否存在现实的适用空间；如果答案是肯定的,那又该如何适用、如何实现舶来之后的本地化,等等.这些问题构成了本文思考的路径,也成为论证的核心.本文无意重新构建商标淡化制度,更多地旨在",重新诠释”,试图为其中国式的运用提供更多的理论支持.
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全文分为四章,总计十二万字.第一章从历史和比较法的维度,考察商标淡化理论的演进,包括对美国、德国、日本及欧盟等经济发达体商标淡化制度的评介.由此,文作者得出这样的观点：淡化理论及其规则,是商品经济和市场发达化的表现和结果.对强势商标给予更多的保护,并非以市场不公为代价,或者说牺牲更多的大众利益.第二章从理论阐释的角度,论证商标淡化理论存在的合理性和正当性,提出了淡化理论研究的基本模型和基本问题,引入沙堆理论、自组织行为等社会学、消费者认知和心理学的观点,试图证立淡化行为应受到规治的论点,并进一步考证其转化为规则的现实空间.第三章论述了商标淡化规则司法实现的过程,剖析了淡化判定要件和违法性排除规则.第四章讨论了淡化理论对于中国社会的经济合理性及正当性,并最终依循法律本位地方性知识的理论径路,回归到商标淡化制度如何在中国实现本土化的落脚点.
本论文各章的内容简述如下：
第一章商标淡化理论的演进：历史及比较法的维度.商标淡化理论是商标法中最有争议的主题之一.考察商标淡化理论的历史发展,我们发现自其产生以来的近80年历史中,对商标淡化理论的争议和讨论从未间断过.商标淡化理论被认为是商标法上的一个转折点,与传统的商标侵权理论背道而驰.学者和法官们常常质疑商标淡化理论的正当性和操作性.考察商标淡化理论的历史起源,对理解商标淡化在当代的范围和内容有深刻的意义,也有助于寻找商标淡化理论导致的诸多争议的答案.商标反淡化的理念是随着现代商业的发展,以及对商标法扩张的需求而产生的.有学者曾评价商标淡化理论的发展道路坎坷不平.本章择取世界范围内经济发达国家及地区作为分析样本,追溯商标淡化理论历史发展线索,探讨商标淡化理论产生的历史背景,梳理商标淡化理论在各个时期的主要发展特点,以及理论观念于立法和司法实践产生的主要变化和影响.
商标淡化在美国的最早认识始于19世纪末20世纪初.一些法院和法学家开始注意到的不断增加的“商标盗版”现象.一些公司发现有些商家利用自家的驰名商标吸引消费者注意他们生产的产品.美国学者和律师弗兰克谢克特被公认为商标淡化理论的缔造者.尽管商标反淡化理念最早在英国和德国的判例中都曾出现过,但是商标淡化理论真正产生、发展并进入立法却是在美国.本章考察了美国淡化理论产生和发展的历史背景、社会条件,梳理了美国联邦法院对淡化行为司法态度的迁移.学理上的倡导、司法判例的形成,最终促使淡化理论进入法律规则,并在联邦立法之前为大多数州立法所肯认.马萨诸塞、伊利诺斯、纽约及佐治亚等州相续通过了反淡化法,州立法的进一步推动了商标淡化联邦立法.1995年,《联邦商标淡化法》获得通过,该法于2006年进一步修订.
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追根溯源,商标反淡化保护的理念最初却是由德国学者发展起来的,后来为德国法院所接受.德国法院受理这类案件的直接依据是侵权法而非商标法.当我们考察德国商标法演进历程后,很容易作出这样的判断：商标淡化之于德国,事实上源起并发展于司法判例之中,时至今日,德国的商标法都没有将淡化并入明文规则行列,但这并不影响其作为法律规则适用.可见,商标淡化在德国发展历程显然迥异于大陆法系追求完整严谨文本的传统,似乎更加靠近英美法系模式.日本属于大陆法系国家,通常根据成文法来确定商标权利是否涵盖淡化行为.但是,日本的成文法中没有明确规定商标淡化制度,甚至没有提及“淡化”这一词.一般认为类似商标淡化保护的法律依据是,日本《商标法》第4条第1款第19项和1993年《不正当竞争防止法》的第2条.自20世纪60年代幵始,改革商标法的主要平台转向了欧洲经济共同体（EEC).但是由于英国、爱尔兰和丹麦的延迟加入,直到1976年欧盟才颁布第一部《关于确立欧共体商标的备忘录》.不过,德国商标法中的反淡化规定及理念仍是欧盟商标反淡化不可或缺的部分.
第二章淡化理论的现实空间.按照大陆法系民事法律的传统理论,侵权行为的判定依据在于“权利本身受到侵害”.虽然可溯源于英美法系,但淡化理论作为判定商标侵权行为的制度设计正是基于这一逻辑而形成的.在判定侵害商标权行为的司法过程中,淡化理论为市场发达国家的理论界提出并进而获得其司法、立法肯认.随着经济全球化的发展,无论是商标区域性立法还是国际间立法,淡化理论均有制度化的现实和趋势.正是这一非内生型的形成路径,使得无论是作为理论还是制度的商标“淡化”在进入中国商标法之前,都应当获得足够的本地化检视.最为现实而紧迫的一个问题就是,在国内现有商标法制度框架之下,即在以防止“混淆”为核心价值的立法、司法环境中,淡化理论是否有充分的现实适用空间.本章推演了商标功能的演变状况,认为商标的功能发展呈现出多元化的状态.我们将系列式的功能区分为基本型、保障性和发展型,其所对应的商标类型表现为普通商标、注册商标和强势商标（驰名商标）.相应地,在判断商标侵权的司法过程中必然会出现多样化的操作规则.这一基本认知,决定了淡化理论存在的可能性.
淡化理论的适用存在根本性的前提限制,即仅限于对强势商标侵权的判定.淡化行为表现为强势商标的滥用和泛化,在商家,即商标权主体一方有商誉遭受破坏的结果,在消费者一方,则有对商标与商品关联认知的减弱、表彰功能的退化等结果.值得注意的是,就强势商标、驰名商标而言,商标作为符号本身,甚至获得了独立价值,即便与其所标识的具体商品或服务相分离,也可独立表达商标权人所具有的商业人格、商誉,也可彰显消费者身份、区分消费者群体.这样一来,消费者的消费对象实际己超出了商品或服务的范围,直接对符号本身进行消费.在逻辑上,商标的独立性价值为淡化理论的证立和淡化标准的构建提供了基本而有力的推理和相一致的独立形式.淡化行为正是脱离于混淆行为而破坏强势商标功能的行为,而这种破坏正是发生在商标具有独立价值的情境之中,即该商标须为具有独立性价值的强势商标.
本章批判了传统的以财产权为核心的商标侵权救济模型,认为必须引入消费者考量的维度.基于显著性的动态模式,商标功能呈现出了多元化势态,因此寻求单一的立法价值和取向、并试图构建整齐划一的救济模式显然不符合现实情形.多元化立法目的以及多层主体关系的存在,并没有使得商标法理论构想及规则设计超越或脱离一个思考的基点,即市场.而市场的构成要素,除了商业主体之外,还需要有消费者的参与.引入消费者的考虑,则需要遵循以关系为单位的思考模式,商标表现的是商业关系的场景,它以关系为本质,包括商标权人、消费者之间的相互关系,在淡化行为中,则增加了淡化行为人,即商标权人的市场竞争者.商标的关系论,严格区别于“商品符号的联系说”、",三元结构的符号说”以及“符号产品信誉三位一体说”,更不同于传统的“智力成果说”,关系论以商业主体和市场运作为理论思考的基点.一句话,从消费者及维护关系的角度论证将淡化行为纳入侵权行为法律调整范围的合理性.
证明淡化理论的另一个角度是阐释淡化规则的适用.淡化行为进入法律空间需要理论基础,而后淡化理论转化为具体的实现路径和操作规范,最终指向侵权行为的判定.与混淆标准一样,淡化标准是商标侵权行为判定的操作性规则,但只是针对侵害强势商标行为判定而已.淡化规则与混淆规则一起共同构筑了完整的商标侵权判定模型.商标法应该认可商标反淡化保护的存在,不要求反淡化保护中有混淆要素存在,但应规定只有驰名商标才能获得这种保护.本章通过引入现实案例的分析,意图证明无论是在行政程序还是在司法程序中,淡化理论均具有现实意义.
第三章商标淡化标准的司法过程.所有关于淡化的法律分析,都仅仅是在承认自由市场和产权制度的制度结构中,讨论商标产权制度对经济体系运转的影响.事实上,市场发达体均以市场竞争为核心内容构建商标法基本规则.商标法的根本目的就是促进竞争.“贯穿商标法的各项原则都应服务于此种公共利益：培育强有力的市场竞争.在确定商标的保护对象和界定商标的排他权范围时,法律不应当忽视其他市场竞争者的合法利益.在特定情形中,承认了特定销售者的排他权,可能会损害其他销售者向消费者传达信息的能力,或者会剥夺竞争者生产一些有效竞争所需的产品特征的机会.”前面部分证明了淡化理论的正当性以后,对作为一种独立侵权行为的淡化行为,还应当进一步考察立法和司法的态度与规制.我们力图遵循的基本学术观是使理论和实践互动,融为一体,具体而言,即是说明商标淡化能否获得实证.根据美国David S. Welkowitz教授2006年的统计,至少在欧洲共同体、加拿大、日本、南非、新加坡、新西兰、巴基斯坦以及中国香港、中国台湾等国家和地区对商标淡化问题明确立法,其他一些国家则通过判例形式加以承认.那么,这一系列关于“淡化”的规则与适用,是否存在共同的标准?换言之,淡化标准在司法过程中是如何实现的?需要注意的是,我们虽将主题定为“司法过程”,但并不局限于司法过程的分析,因为在行政程序中仍然存在淡化认定及适用的规则与事实,而且行政程序遵循的标准与司法程序的标准并无二致,这使得“司法过程”的命题仍然不失准确与全面.
淡化理论的司法过程就是淡化行为判定标准的形成和适用过程.对构成要件的讨论,通常成为此类分析的方法论.按此,淡化独立于混淆、适用对象的商标类型及其认定、淡化行为模式、损害的认定等四个要素构成了对淡化标准法律分析的主要内容.由于将公共产品私权化,知识产权在制度设计上保留了诸多权利限制规范.在这一点上,商标权的规范设计与著作权和专利权有所不同.由于标识本身与作品、科学技术不同,不能作为公众消费对象,即不为公共产品,因此,在商标法中并没有类似于合理使用、法定许可使用或强制许可使用等制度化的权利限制.虽然如此,但在商标权的具体适用过程中,权利限制的情况也有存在.驰名商标淡化标准的适用,本质上就是驰名商标的专用权在非竞争性产品上的使用.在这一过程中,也存在诸多司法判定的排除规则,包括主体范围、行为类型.消费者、权利人及其利害关系人不应纳入侵权主体范围,司法判定的限制主要集中于对行为本身的讨论.
作者本章提出的观点是：作为一种法律概念,淡化更多的是在商标司法侵权判定领域中提及,作为行为受害者的驰名商标权利人所获得的救济,多被理解为司法救济.但根据商标市场运作的流程,即从权利产生至权利行使、消亡,我们很容易发现关于淡化行为判定之后的公力救济,并非仅有司法一种方式.实际上,在商标专用权产生阶段,便有了公权力的第一次介入,即行政注册阶段的救济；在权利运行阶段,则可能产生责令停止侵权、罚款等行政救济措施.
第四章商标淡化的舶来选择与中国适用.淡化理论产生于市场发育的较高阶段,是自由、充分竞争并形成适度集中市场的需求,尤其在产生超越生存层面而进入精神享受的商品群的时候.本章试图探讨淡化理论移植中国社会,进入商标法的可能性,并在此基础上分析从理论到中国法律适用的过程,其中亦包括了商标淡化救济的中国模式,即行政司法双轨制.
最后,本章将全文的落脚点归于淡化理论在中国的本土化及未来走向,这也是支撑本文论述商标淡化理论和司法过程的根本目标.商标淡化适用于驰名商标的保护,表征着法律保护力量在特殊经济领域中的延伸.随着中国市场的发展和热衷奢侈品类消费群体的形成,在立法条文的支持下,中国司法已经有意无意地在案件中适用商标淡化规则.与此同时,为削弱淡化规则可能带来利益对抗的锐化,司法机构在更多的时候倾向于将“混淆”作为淡化适用的前提.司法的保守倾向直接影响了新近商标法修订的趋势.2012年5月《商标法修改稿(送审稿)》第62条增加了“反淡化”规则.但就条文表述而言,淡化作为侵权行为的认定仍然没有完全摆脱
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