《商业银行销售理财产品适当性义务与法律风险防范》
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【摘 要】商业银行销售理财产品的适当性义务是商业银行在向金融消费者销售理财产品或提供理财服务过程中必须履行的义务.适当性义务的内容包括：了解客户、了解产品、匹配销售、说明告知等.为防范未尽到适当性义务带来的法律风险,商业银行应强化内部治理,遵循相关规定,审慎选择合作机构,重视对司法案例的研判,加强日常留痕工作.
【关键词】商业银行 理财产品 适当性义务
一 适当性义务的概念
(一)适当性义务概念的立法考察
金融机构的适当性义务是一个外来概念,我国现行法律没有明确规定“适当性义务”的概念.适当性义务的规定散见于银监会公布的部门规章及规范性文件.
早在2005年,证监会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》中规定了解客户、适当性评估、记录保存等内容,尽管没有明确使用“适当性义务”这一术语,但已经具有适当性义务的内涵.
全国人大常委会于2012年12月28日对2003年《证券投资基金法》进行修订,增加对基金服务机构的规定,该法第99 条规定：“基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险,并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品.”在“法律”这一层级上,规定了适当性义务的内容.
证监会2017年7月1日开始实施《证券期货投资者适当性管理办法》,《办法》定位于适当性管理的“母法”,明确了投资者分类、产品分级、适当性匹配等适当性管理各环节的标准或底线,归纳整合了各市场、产品、服务的适当性相关要求,成为各市场、产品、服务适当性管理的基本依据.但其主要针对证券期货行业.
2018年4月27日,中国人民银行、银保监会、证监会以及外汇管理局共同发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管指导意见》）,再次明确了金融机构发行和销售资产管理产品应当履行适当性义务.为配合《资管指导意见》实施,2018 年9月26日, 银保监会公布并实施了《商业银行理财业务监督管理办法》,整合并丰富了商业银行适当性义务规定.2019年11月14日,最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）,其中第五条“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”从司法层面对金融机构的适当性义务作出了相关规定,明确了因金融服务引起的纠纷之法律适用、责任主体确定、举证责任分配、告知说明义务的衡量标准等方面.
(二)适当性义务概念的学理考察
关于适当性义务的概念,目前国内学界也未见有统一的概念.
有论者认为,在商业银行领域,适当性义务主要指,商业银行在销售理财产品时必须慎重考虑产品与投资者认知、风险承受能力是否一致,商业银行及其业务人员只能推介与投资者相适应的产品.有论者认为,金融机构的适当性义务,是指金融机构在向投资者销售金融商品时,应当确保销售的金融商品与投资者的知识和经验、风险承受能力、投资目标与财务状况等相契合.
有论者认为,金融机构的适当性义务,指金融机构在销售金融产品的过程中,负有将适当的产品推荐给适當的客户,供客户选择接受与否的义务.销售不仅指单纯的“出售（sale）”行为,根据国际证监会组织IOSCO的定义,销售指金融机构所提供的一系列与出售有关的服务,包括营销、出售、建议、推荐以及对授权账户和个人投资组合进行管理.
上述关于适当性义务的概念,尽管表述有所差别,但均强调了销售主体在销售过程中将适当的产品推介给适当的投资者,不存在根本性分歧.结合《九民纪要》第72条的相关规定,笔者认为：商业银行销售理财产品的适当性义务是指商业银行在向金融消费者推介、销售理财产品或提供理财服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的理财产品（或者理财服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务.
二 适当性义务的内容
适当性义务是对金融机构向投资者提供金融产品或金融服务行为的约束.进入金融市场的投资者,特别是普通投资者在家庭收入、风险偏好、风险能力等方面存在较大差别,同种投资产品难以适用所有投资者.商业银行在销售理财产品时,应对投资者进行分类,有区别的推介理财产品.
(一)了解客户
商业银行应当收集客户相关的基本资料,包括客户的年龄、财务状况、文化水平、是否具有投资知识与经验、投资的时间范围及投资目标等信息,为匹配销售理财产品打下基础.同时,鉴于客户信息随着时间变化而发生变化,商业银行应当保持客户相关信息的即时性,对客户信息定期更新,或至少于销售前更新.
根据《资管指导意见》,资产管理产品的投资者区分为不特定社会公众和合格投资者两大类.合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合一定条件的自然人和法人或者其他组织.商业银行应按照相关规定要求,向两类主体销售不同的理财产品.
投资者应如实提供自身的基本状况与相关信息,包括经济能力、投资经验、投资目标、风险承受能力等相关信息.如果投资者故意遗漏或隐瞒相关信息而导致商业银行推荐的理财产品不适当,从而产生的投资损失,应由投资者自己承担.
(二)了解产品
随着金融创新的不断深入,金融产品日益复杂,商业银行在销售理财产品之前应当对产品有充分了解,对产品或服务的性质、特征等进行充分的了解,对产品的风险性以及将来的风险性预测进行评估分类,然后根据不同类别的理财产品向合适的投资者进行适当的推荐.
根据《商业银行理财业务监督管理办法》规定,商业银行应当对理财产品分类管理.商业银行应当根据募集方式的不同,将理财产品分为公募理财产品和私募理财产品;商业银行应当根据投资性质的不同,将理财产品分为固定收益类理财产品、权益类理财产品、商品及金融衍生品类理财产品和混合类理财产品;商业银行应当根据运作方式的不同,将理财产品分为封闭式理财产品和开放式理财产品.
我国属于大陆法系国家,案例并不具有当然约束力.司法案例虽是个案,但却能折射出我国司法机关对适当性义务的司法态度和司法倾向,通过对司法案例的研判,特别是在法律规定不够明确的情况下,有助于准确把握法律的精神实质.
在审理金融消费者与商业银行的理财产品纠纷案件中,目前法院坚持“卖者尽责、买者自负”的原则,而且在举证责任的分配上,对商业银行给予了较重的举证责任.商业银行不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的,应当承担举证不能的法律后果.商业银行的证据要达到怎样的程度才可被认定为尽到了适当性义务?这就需要商业银行以案为鉴,从司法案例中寻找答案,通过研判分析,找到案例的核心問题和关键环节,并对照自身实际情况,扬长避短,事先防范诉讼风险.对于出现的诉讼苗头,商业银行也可以提前做出预判,采取灵活的方式化解纷争.
（五）商业银行应加强日常留痕工作,做好重要资料的保管.
商业银行在履行适当性义务过程中,应当做好销售理财产品过程的留痕工作.根据《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》,商业银行应设立销售专区装配电子系统,对自有理财产品和代销产品销售过程同步录音录像.在因销售行为引发的理财产品纠纷中,在缺乏充分证据情况下,往往是双方各执一词.而“双录”制度实施后,对客户而言,是对银行销售行为的约束,为投资者添加一重保护;对银行而言,该制度具有动态直观性,在发生销售行为纠纷后,可为银行所应承担的举证责任提供强有力的支撑作用,还原购买现场,为银行合规销售提供自证清白的证据.
商业银行在履行适当性义务过程中,应当对录音录像、履行风险告知义务的书面材料等重要资料进行妥善保存.根据《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》第十三条规定：“银行业金融机构应将录音录像资料至少保留到产品终止日起6个月后或合同关系解除日起6个月后,发生纠纷的要保留到纠纷最终解决后.”鉴于录音录像是证明商业银行履行适当性义务的重要证据材料,笔者建议商业银行应长期保留录音录像,可参照《证券期货投资者适当性管理办法》第三十二条关于经营机构相关资料保存期限20年的规定,采用较长的保留期限.
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风险防范和法律引用文献:
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