《解释论视野下追索专项维修资金请求权的规范构造》
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因此,从管理看,筹集的专项维修资金专户存取;从用途看,专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造,不得挪作他用;从归属看,归全体业主共有,分户账表明各业主的共有份额;从专项维修资金与住宅的关系看,专项维修资金虽是各业主共有,但业主不得请求分割,并且随专有部分的转让而转让.专户存取的管理、用途的限定已使专项维修资金特定化而具备了物的属性,份额明晰但不得请求分割,只能随房屋所有权一并移转,决定了共有的形态是共有持分,因此和各业主对区分建筑物共有部分的权利一样,对专项维修资金各业主享有的是共有持分的权利.
（二）欠交专项维修资金构成对共有部分的现实妨害而非妨害危险
1、 业主当交不交维修资金构成妨害而非损害
妨害,指以占有以外的方法阻碍或侵害所有权的支配可能性,比如对物之实体的侵害、可量物的侵入、无权使用他人之物、妨碍所有权的行使、否认他人对物的所有权、土地登记的错误、遗漏或不实等{14}.其与损害的区别主要在妨害的持续性上{15}.《物权法》第83条第2款前段所列举的任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等情形,都持续地害及区分建筑物所有权支配的可能性,均属于妨害.物业费是用于物业日常维护的费用,尚且构成妨害,举轻以明重,专项维修资金的欠交更是持续害及全体业主对共有部分的支配,构成妨害而非损害.在实践中由于对物业管理关系的模糊认识,发生纠纷后基本上是在物业服务合同框架下讨论,追索主体大多是物业服务公司,业主常以诉讼时效抗辩,法院基本上也会依据诉讼时效规则进行审查.
2、 业主当交不交维修资金构成现实妨害而非妨害危险
物权法为物权主体排除他人不法干涉提供了系列保护手段,其中包括妨害排除请求权和妨害防止请求权,二者都是规范以侵夺或扣留占有以外的方式不法干涉他人物权的情况,只不过妨害排除请求权针对现实妨害,妨害已经存在并且正在持续,要求对方除去妨害;妨害防止请求权面向将来之妨害,要求对方负不为妨害的义务.{16}
最高人民法院案例指导工作办公室撰写的指导案例65号的“理解与参照”一文中,将业主追索专项维修资金的权利界定为“妨害防止请求权”,似有不妥.依据《住宅专项维修资金管理办法》,住宅专项维修资金是业主在房屋入住手续前以及业主分户账面住宅专项维修资金余额不足首期交存额30%的情况下交纳,因此具有专项预付金性质,交纳后存入专户,形成业主共有财产的一部分,分户账具有共有持分份额意义.最高人民法院案例指导工作办公室认为,拒绝交纳专项维修资金并未导致妨害发生,比如楼顶漏水、电梯损害等才是现实的妨害,但是拒绝交纳导致“所有权”有受妨害之危险,因此界定追索专项维修资金是行使妨害防止请求权.实际上,由专项维修资金的预付金性质決定了业主应当预交而不预交即构成现实的妨害,并不是待楼顶漏水、电梯损害才是现实的妨害.最高人民法院案例指导工作办公室的解读混淆了共有部位、共有设施的共有和专项维修资金的共有.虽然妨害防止请求权和妨害排除请求权的规范基础都是《物权法》第35条,但是请求权构造还是有差异.欠交专项维修资金构成对业主共有的专项维修资金的现实妨害而非妨害危险,业主大会向欠费业主追索是行使妨害排除请求权.
三 追索专项维修资金请求权的规范构造
从追索专项维修资金的法律适用实践看,比较混乱甚至错误,缺乏请求权思维以致于规范基础不明确、规范解释不当是重要原因.对追索专项维修资金的法律实践,是通过相互关涉的若干法条共同作用产生一个规范体来实现规范任务的,这一规范体包括主导规范、辅助规范、防御规范等,从而构造出追索专项维修资金请求权的构成要件和法律效果.
(一)追索专项维修资金纠纷的法律适用实践
对于业委会追索专项维修资金的请求,各地法院据以支持或反对的法源基础有较大差异.法源基础的不同,体现法官对专项维修资金请求权的不同界定.除少数案件外,法官缺乏对请求权救济枢纽地位的认识,普遍把辅助规范当作支持诉讼请求的法源基础,绝大多数判决没有一个完全法条作为请求权规范基础,将一个一个孤立的辅助规范串联起来,构建貌似说理的逻辑链条.有些案件体现了法官的请求权思维,虽然所适用的请求权规范基础有待商榷.比如,在（2018）苏0303民初1817号案中,法官判令被告依据《物权法》第80条的规定给付分摊的维修资金,依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第107条给付逾期利息损失.显然法官将欠交专项维修资金行为认定为对全体业主分摊费用约定的违反,因此逾期交纳应当依据《合同法》第107条赔偿全体业主利息损失.另如,在（2018）渝0109民初6219号案中,法官依据《物权法》第33条确认物权,依据第35条判令排除妨害或消除危险,同时列明的适用法律还有第83条,显然法官将业主追索专项维修资金的请求建立在物权请求权规范基础之上.
指导案例65号原审一审判决书（2011）虹民三（民）初字第833号的实体法裁判依据是《物权法》第83条和《物业管理条例》第54条.二审因驳回上诉,维持原判,判决书（2011）沪二中民二（民）终字第1908号主文部分仅仅引用了《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项作为裁判依据.
指导案例65号在“相关法条”部分增列了《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第135条、《物权法》第79条以及《物业管理条例》第7条第4项,进一步明确《物权法》第83条第2款和《物业管理条例》第54条第1款、第2款为裁判规范.其中《民法通则》第135条是普通诉讼时效规范,《物权法》第79条规定专项维修资金的权属（归全体业主共有）和用途（用于电梯、水箱等共有部分的维修）,《物业管理条例》第7条第4项、第54条第1款是对业主交纳专项维修资金义务的规定,只不过第54条第1款是在第7条第4项的业主交纳义务的基础上,进一步明确了交纳专项维修资金业主的范围.《物业管理条例》第54条第2款的规范内容与《物权法》第79条一致.显然,可能成为追索专项维修资金的请求权基础只剩下《物权法》第83条第2款.但是,《物权法》第83条第2款是否堪此重任?
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