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行政法和法律论文范文

当前,我国关于人民使用的法律法规主要有《中华人民共和国管理法》《中华人民共和国人民法》《机关人民佩戴使用规范》《中华人民共和国看守所条例》《机关公务用管理使用规定》《中华人民共和国人民使用警械和武器条例》等法律法规.笔者通過对我国现行有关法律法规的梳理,发现对于使用的相关立法我国目前尚不完善,存在一定的不足之处,当前我国对于使用多依赖于裁量权的行使.

我国《法》第10条规定,在“拒捕、、越狱、抢夺或者其他暴力行为的紧急情况”下可以使用武器,但从实际来看,该条文过于简洁,可操作性不强,过于笼统和简单,并且《法》并未确切说明第10条中“武器”的含义,很难为实务中的人民提供用指导.《中华人民共和国管理法》的主要内容是械的配备范围、品种、数量、生产、运输、持有资格和审查管控等方面的内容.《机关公务用管理使用规定》以对人民用约束性和限制性的内容为主.例如,其第22条规定了人民不得使用的情形;第23条规定人民在处理件时除二线民警可以依命令带外,一线不得带处警.《机关人民佩戴使用规范》中的内容大量的与《人民使用警械和武器条例》和《机关公务用管理使用规定》中的内容重复,并且借鉴了域外国家或者地区的有关使用的制度规定,具备相当的先进性.但从实际来看,我国当下人民使用的直接主要依据是《人民使用警械和武器条例》（下称《条例》）,其性质为行政法规,由国务院1996年颁布,《条例》首次明确了具体开的情形、程序和报告制度,是我国人民用的直接依据,甚至是目前我国使用所依据的最高法律依据.

《条例》第9条规定,人民需要在现场及时“判明”犯罪行为是否属于《条例》规定的15种紧急情形之一,并且经过警告仍然不能有效制止犯罪行为的,可以决定使用、等致命性武器;该条还规定若因情况紧来不及警告,或者是警告后有可能发生严重危害后果的,可以不经警告直接使用等致命性武器.由此可见,根据《条例》的规定,人民在使用前的一项重要的权力和义务便是“判明”问题,判断是否需要使用.整体来看,人民在使用前需要自行判明以下事项：1.是否达到法律所规定的“紧急”,现场情况是否与法律规定的15众紧急情形之一?“紧急”程度如何判定?2. 应当作何理解“可以使用武器”?“可以使用”是否就是不考虑严重程度的使用武器?可见,这些最终在实践中被转化成了使用的自由裁量的范畴.作为一种高度危险的武器,若不能合理合法使用,极有可能造成他人身体损害甚至是剥夺他人生命,对使用的裁量权进行规制对合法合理行使用权具有实际意义.

二、规制使用裁量权的必要性

自由裁量权是法律赋予行政机关的一项基本权力,要求其根据现场实际情况,在法律规定的范围和幅度内便宜行事的权力,即由行政机关自行判断采取行政行为的方式、种类行使行政权力,实现行政目的.自由裁量权是行政权得以灵活高效行使的不可或缺的部分,若是只有行政而没有裁量权,那么行政就会变得刻板和僵化,从而无法适应纷繁复杂的社会,很难达到理想的社会治理效果.但若是对于行政自由裁量权不加以限制,自由裁量权过大,那也极有可能造成重人治而轻法治的局面,从而导致不公平公正的发生,最终导致社会秩序混乱.所以,行政自由裁量权是把“双刃剑”,必须要在限定的规则和原则范围内合理行使,方能达到理想的社会治理效果.

法律原则化规定导致使用裁量权过大,需要对其加以规制以保障使用裁量权的合法正确行使.裁量权使用裁量权是权的重要组成部分,诞生于复杂的警务实践与原则性的相关立法之间的冲突.通过对我国现行的涉及使用的规律法规的梳理,可以发现当前规律对于用的条件限定基本上都是些原则性的规定,精细化的条款主要是关于用的技术性条款.如此一来,便将是否用的具体判断标准赋予了,由其在现场根据实际情况,自行判断是否使用.历史和现实一再表明,行政裁量权是行政领域必不可少的一项基本权力,行使执法权也必须要有一定的行政裁量权.立法者限于知识与认知能力的限制,并且执法的社会场景纷繁杂乱,立法者无法全部预测,因而无法制定具体规则指导使用,只能就一般常见的生活法则和行动准则制定原则性规定用以指导使用.无论任何时候,立法者都需要给行政人员留下一定的自由裁量空间,不可能做到面面俱到 .在具体执法过程中,其执法所面对的具体情境纷繁复杂,仅仅单纯想要凭借立法约束行政行为是不切实际的 .

个体差异要求规制使用裁量权.个体的心理素质及工作经验等千差万别,而在出警现场是否使用又依赖于自我的裁量,由此可能会出现正在现场所认定的事实与法律的有关规定不完全相符以及与普通大众基于常识的判断不一致的情况,从而影响使用的公信力.使用要求必须具备相应的专业知识,同时要具备相应的法律素养,要求其行使裁量权必须合理兼顾专业判断与常识判断.合法使用是行使裁量权的基础,这要求其使用必须得到法律法规的授权,严格做到“法无授权无行政,法无授权绝不为”.只有在人民合法使用的前提下,讨论其裁量权才有意义.在当前,我国人民使用的有关规定较为原则化,使用多依赖于其裁量权.不可否认的是,个体之间存在差异,不仅仅自身专业素养存在差异,心理素质、处突能力、工作经验也存在差异,使用仅仅依赖其裁量是行不通的.行使自由裁量对自身专业素养和法律素养要求较高,在当前情况下,对用裁量权进行规制有利于合法合理使用.

三、规范使用裁量权的路径

(一)合法性原则

合法使用应当是行使裁量权的前提和基础.合法性原则不仅要求使用行为必须严格遵守法律规范,依法行使行政职权,还要求使用这一行政行为要接受监督,违法需要承担相应的责任等.这一原则要求使用必须取得法律的授权,其使用必须符合法定的程序、法定的形式,即使因情势危急而使用也不应以违法为对价.在使用时,行使裁量权应当考虑立法目的,其行政行为达到行政目的应当符合立法预期或者最大限度达到立法预期,不可与立法本意相悖.例如,《条例》明确规定人民使用的前提时为了及时有效制止犯罪行为,是为了维护公共安全和社会正常秩序以及保障人民群众的生命安全及财产安全等,也就是说用的出发点和落脚点是通过其行使用这一行政权力已到达制止犯罪和维护社会公共安全、人民生命财产安全和社会正常秩序这一立法目的.若使用不符合立法预期甚至与其相悖,这显然就不符合合法性原则.

(二)合理性原则

使用行使裁量权应符合合理性原则.在行政法上,合理性原则主要内容体现为三个方面：比例原则、适度原则和必要性原则.比例原则要求在使用时应当适当,能不开就尽量不要开,能不击毙就尽量不要击毙,即使不得已采取必须开时也应当将损害降到最小,在可以实现执法目的的执法方式中应当选取最优方式以减少对行政相对人的损害.适度原则要求以适度行政手段实现行政目的,即所采取的行政手段应当是有利于行政目的的实现的.例如,庆安火车站事件是否应当以击毙徐纯合为代价达到执法目的就有诸多争议.必要性原则要求使用必须以“必要性”为前提,在不必用便可以实现执法目的时坚决不适用,如在实践中出现的配强制拆迁便不符合必要性原则.这一点在我国香港地区的法律规定中有所体现 .

(三)用裁量权行使亟待立法填补法律漏洞

使用裁量权须以立法加以规制.当前,我国对于使用的立法还不够完善,处于法律层级的《人民法》《管理法》难以为在实务中提供有效指导.到目前为止,在我国现行的能够为使用提供法律依据的仍然以《人民使用警械和武器条例》《中华人民共和国看守所条例》以及《机关公务用管理使用规定》等行政法规或者部门规章为主.这些行政法规或者部委规章中相关规定大部分都违反法律保留原则.法律层级不够,影响法律的权威性、科學性和合理性,影响执法效果.

立法填补法律上的缺失和漏洞,细化使用规则,有效规制使用裁量权,有效指导合法科学用.当前,我国关于使用的现行法律中,约束性条款远远多于授权性的条款,而这些授权性条款多为原则性的规定,不利于在在实际上指导使用.在立法上,我国对于使用的立法以管理型和约束型为主,在未来对使用进行立法或者修法应向引导性和规范性转变.

注释：

本文中“使用”一词特指通过使用达到执法目的行为,如开射击以达到制服犯罪分子或者行政相对人等,配备持有、保管等与执法手段无关的使用行为并不在本文的讨论范围中.

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孙丽岩.用裁量权规制的法理与程序[J].法律科学（西北政法大学学报）,2018,36（5）：52-63.

2015年5月2日,黑龙江省绥化市庆安县农民徐纯合带着母亲和三个未成年的孩子出行,在庆安火车站与发生冲突,被击毙在网上引发热议.

我国香港地区法律规定,防暴面对暴力时,需要依据不同情形分别采取展示警告旗、发射催泪弹、橡皮等方式,最后在遇到高度暴力并可能威胁警员生命时,才装填杀伤采取杀伤方式自卫.

参考文献：

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[3]陆俊松.约束行政自由裁量权之我见[J].行政与法,2018（6）：79-86.

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行政法和法律引用文献: