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（上海交通大学,上海 200240）
摘 要：中外合作办学协议作为中外合作办学的前提和基础,在明确合作办学双方权利义务方面发挥着重要作用.在合作办学的过程中,由于合作办学双方在文化传统、教学理念和管理模式上的差异,难免会产生各种纠纷.因此,在我国教育国际化进程不断加快和中外合作办学深入发展的当下,研究中外合作协议中的争议解决方式以及法律适用问题,对于规范合作办学行为、降低违约风险、提升争议解决效率具有现实意义.
关键词：中外合作办学协议；争议解决；法律适用
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2016）07-0122-03
近年来,我国的中外合作办学呈现突飞猛进的发展态势.根据国家教育部中外合作办学监管数据平台发布的数据显示,截止到2015年12月31日,经教育部审批和复核的本科教育中外合作办学机构数量为57家,合作办学项目达875个（含内地与港台地区合作办学机构与项目）；硕士及以上教育中外合作办学机构22家,合作办学项目201个（含内地与港台地区合作办学机构与项目）.①在近三十年的发展历程中,中外合作办学无论在办学规模还是在办学质量上都取得了显著的进步,对我国引进国外优质教育资源、促进国内教育发展起到了重要作用.
在中外合作办学规模、程度日益发展的同时,合作办学各方由于办学理念、本国法律规定以及法制习惯等方面的不同,难免会在合作办学中产生各种争议.这些争议的产生通常是由于在合作办学设立阶段,双方所签订的办学协议对办学者的权利、义务等约定不明确,导致办学过程中出现办学管理模式、教学方法等方面的分歧.如何尽可能减少合作办学中纠纷的产生以及在纠纷发生后如何高效地化解纠纷,就要从源头把控.因此,中外合作办学双方达成的合作办学协议将作为解决双方纠纷的依据,发挥重要作用.
仲裁法:法律教育网司法考试杨秀清老师—民事诉讼法与仲裁制度
中外合作办学协议是中外合作办学者就共同设立中外合作办学机构、举办中外合作办学项目、设立中外合作职业技能培训机构以及举办中外合作职业技能培训办学项目,在平等协商的基础上签订的有关双方权利和义务的合同[1].它是双方实施合作的法律基础和前提,体现了双方基于合作办学协议基础上的合同法律关系.在合作办学协议的条款中,办学模式、管理方式等通常都是双方协商一致的结果.而协议中的争议解决方式以及法律适用问题,由于其本身的复杂性以及与办学各方利益的密切相关性,必须在协议制定中给予足够的重视.如果等到争议发生以后再去思考这些问题,合作办学双方将可能面临纠纷解决成本的增加以及结果的不可预见性.因此,在签订中外合作办学协议时,合作办学双方应充分考虑协商,明确约定合同的争议解决方式以及适用法律问题,这将对完善合同条款、提升纠纷解决效率、降低合作各方争议解决成本、促进中外合作办学的发展具有现实意义.
一、中外合作办学协议中的争议解决方式
争议解决条款是合同的主要条款之一,是合同的重要组成部分,对于涉外合同更是尤为重要.中外合作办学中合作办学者之间由于政治制度、经济文化以及意识形态等方面的差异,不可避免地会面临各种各样的纠纷.因此,明确约定中外合作办学协议的争议解决机制将具有重要作用.中外合作办学协议作为涉外合同的一种,协议双方约定的争议解决方式主要包括仲裁和诉讼.
(一)协议中约定仲裁作为争议解决方式的情形
在各种争议解决方式中,仲裁往往是合作双方当事人较为普遍选择的一种.因为相较其他争议解决方式,仲裁具有如下优点：首先,程序上较为简便.仲裁裁决具有终局性,为合作办学双方节省时间成本和金钱成本,能更高效地解决双方当事人之间的纠纷.其次,选择仲裁作为争议解决方式更能体现协议双方当事人的意思.合作办学双方可以在协议中明确仲裁机构、仲裁规则,甚至可以在仲裁员的组成上享有一定的自主选择权.
在合作办学协议中选择仲裁作为争议解决方式时,合同条款的约定要符合我国现有法律框架内对于仲裁条款的要求.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》相关条款,仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构；仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的,视为未约定仲裁机构,但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外；仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效.因此,在中外合作办学协议中,双方当事人在约定仲裁条款时,要明确选定的仲裁机构名称,可以进一步约定仲裁规则、仲裁语言以及仲裁员的组成.如果只笼统约定以仲裁作为争议解决方式或约定的仲裁地有两个以上仲裁机构,则可能导致仲裁条款无效.法律实践中,因双方当事人未能准确地选择仲裁机构,或者仅制定仲裁规则,甚至因为选择仲裁机构时写错了其英文简称,事后又不能达成一致,从而导致仲裁条款无效的情形时有发生[2].
(二)协议中约定诉讼作为争议解决方式的情形
如果在签订合作办学协议时,双方当事人没有就仲裁事项达成合意,且均熟悉拟选定的诉讼地法律,则可以在协议中约定诉讼作为争议解决方式.在协议中约定诉讼条款以及管辖法院也是我国涉外民商事司法管辖权中协议管辖原则的体现,即当事人通过意思自治的方式对案件的管辖权问题达成协议,交由某个具体的法院审理的制度.中外合作办学双方可以在协议中约定管辖法院,在发生争议时,向该法院提起诉讼.
约定诉讼作为争议解决方式要符合我国相关法律的规定.其中,《民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖,选择我国法院管辖的不得违反诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定.”
(三)约定争议解决方式应注意的问题
1.首先,合作办学协议中争议解决方式的约定不得违背现有的法律规定.如果协议中约定仲裁作为争议解决方式,那么必须明确约定仲裁机构的名称以免出现因仲裁机构不确定而导致约定的仲裁条款无效.另外,如果协议中已经约定了仲裁作为争议解决方式,则不能又约定将争议事项向有管辖权的法院提起诉讼,两种争议解决方式只能择一适用.
2.在法律框架内尽可能选择有利于我方的争议解决方式.在协议中确定争议解决方式时,在法律允许的前提下,应尽可能选择在我国的仲裁机构或管辖法院来解决争议.首先,在我国进行仲裁或诉讼可以节约争议解决成本.其次,选择我国的仲裁机构或者法院解决纠纷,我方在法律的熟识程度上相较他国法更具有优势,能够更利于维护我方的利益.再次,便于争议解决结果的执行.如果选择的仲裁机构或管辖法院对我方不利,即使最后获得了有利的结果,权利的实现上也可能会产生一定的阻碍.实践中,当事人双方往往都倾向于选择本国的仲裁或诉讼机构,以降低其自身的争议解决成本.因此,如果双方当事人都希望选择本国的仲裁或诉讼机构来解决纠纷,对于协议的争议解决方式不能形成合意的情况下,可以考虑选择相对于协议双方较为中立的机构来解决争议.如在选择仲裁作为争议解决方式时,可以将争议提交到国际仲裁机构进行仲裁,较常被选用的国际仲裁机构有香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心以及国际商会仲裁院等.
选择诉讼还是仲裁,抑或其他争议解决机制,应当根据协议双方主体以及合同内容等因素综合考虑,具体问题具体分析.一般来讲,仲裁相比诉讼具有灵活高效和可由当事人选择的优势,更重要的是,仲裁相比诉讼更有可能在他国被承认和执行.如果熟悉诉讼国家的法律并对其抱有信心,或者选择仲裁不经济,则不一定选择仲裁.但总体而言,随着跨国交易的增多、仲裁制度的完善以及承认和执行外国仲裁国际法制的建立,选择仲裁作为争议解决方式的跨国商事合同正日益增多[3].
二、中外合作办学协议中的法律适用问题
中外合作办学协议中涉及的另一个重要问题就是因办学双方的法律冲突而引起的法律适用问题.中外合作办学协议之所以会出现法律上的冲突,最重要的原因之一就是由于中外合作办学的外方来自其他国家或地区,双方的法律体系、调整合作办学关系的法律法规等方面存在一定的差异.因此,在协议中选择哪一国法律往往会影响争议解决的结果.为避免中外合作办学中出现法律上的冲突,探讨中外合作办学协议的法律适用问题就显得尤为重要.
根据WTO服务贸易的相关规定,中外合作办学属于国际教育服务贸易,那么因此而订立的中外合作办学协议就属于涉外民商事合同的范畴.国际私法中涉外合同的法律适用是指：解决涉外合同的订立、当事人的缔约能力、合同效力、合同的履行、合同的终止以及违约责任等争议问题时,依据国际冲突法规则确定所应当适用的实体法律.从目前各国国际私法所普遍采用的立法来看,涉外合同法律适用的基本原则是“意思自治”和“最密切联系”原则[4].这也是涉外合同法律适用的两个最基本原则.
(一)意思自治原则
意思自治原则是指涉外合同当事人依双方协商自主选择处理合同争议所适用的法律.在中外合作办学协议中,即中外合作双方根据合作办学各方面的约定,协商确定在合作办学协议中适用的法律.意思自治原则是我国涉外合同法律适用的基本原则.允许当事人选择支配合同的准据法,①明确将要适用于未来发生的或已经发生的争议的法律,意味着当事人对其所要承担的义务和享有的权利都预先知晓,当事人亦可以根据选定的法律从事相关行为,从而减少纠纷的发生.而且,由于当事人选择法律着眼于特定法律的具体内容,故对法律适用结果的预见是真实的[5].
我国在涉外合同法律适用上一贯遵循意思自治原则.《民法通则》第145条第1款以及《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外.”《涉外民事关系法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以选择涉外民事关系适用的法律.”同时,根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,我国涉外合同适用的法律是指有关国家或地区的实体法,不包括冲突法和程序法.
(二)最密切联系原则
最密切联系原则是指在合同法律适用过程中,如果当事人没有选择应适用的法律或者选择的法律无效的情况下,适用与合同有最密切联系国家的法律.在涉外合同中,很多国家都以该原则作为确定合同准据法的补充原则.
在中外合作办学过程中,由于合作办学双方法律规定不同,由此产生的处理结果往往也就不一致.因此,选择哪一国法律作为判案依据显然是极为重要的.如果在合作办学协议中约定在纠纷解决上适用外国的法律制度,然而其办学行为又发生在中国境内,根据属地原则,又应适用行为地法律,这样就会导致法律适用冲突的产生,对中外合作办学的发展带来一些阻碍.为避免这种情况的发生,可以用最密切联系原则确定协议所适用的法律.在各国的司法实践中,最密切联系原则常用的客观标志通常包括：合同履行地,通常是容易发生争议的地方,许多国家都主张以合同履行地法作为与合同最密切联系的法律；合同订立地,因其确定准据法具有预见性和稳定性,目前多被世界上多数国家采用；被告住所地,在合同关系中,由于合同双方谁都不能预见将来哪一方充当被告,因此以被告所在地作为客观标志确定合同准据法对合同当事人双方来说是公正的[6].
最密切联系原则是我国确立涉外合同法律适用的补充原则,是对当事人意思自治原则的必要补充.最密切联系原则在我国现有的法律规范中也有充分体现.《民法通则》以及《合同法》中分别规定：涉外合同的当事人在没有选择处理合同争议所适用的法律时,适用与合同有最密切联系的国家的法律.《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律,当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律.”《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条规定：“当事人未选择协议争议应适用的法律的,适用与协议有最密切联系国家或者地区的法律.”在司法实践中,一般来讲,应当主要考虑协议当事人国籍或营业地、仲裁协议签订地、当事人选择适用合同法律所在地国的法律等,作为与仲裁协议有最密切联系的法律.同时,还要考虑法院地国家的法律[7].
三、合作办学协议中法律适用的建议
由于合作办学协议双方来自不同的国家或地区,因此,在法律渊源、法制习惯上等方面都有很大的差别,在选择协议适用的法律时,鉴于对本国法律的熟悉,协议双方常倾向于选择本国的法律而排斥协议另一方国家法律的适用.以中美间的合作办学协议为例,美国的法律体系不同于我国的大陆法系,它属于英美法系,且每个州都有自己的宪法和法律,各州之间的法律不完全相同,各州内部的法律也不完全相同.如果协议中约定适用美国某一州的法律,鉴于其复杂性,这对于我方在了解与协议相关的法律规定上就造成了一定的障碍.由于对该法律的不了解,对于其中的禁止性规定也就不能做到很好的警惕和防范,增大了我方的违约风险.
考虑到合作办学实践中冲突的复杂性和多样性,协议的各个方面尽管相互之间有密切联系,但又是相对独立的,用单一的法律调整合同关系可能缺乏针对性.因此,对协议的不同方面加以科学分割并分别适用不同的法律,有利于合同纠纷的妥善解决[8].此种情况下,可以考虑以“分割论”确定合同的准据法.分割论是指根据合同中不同法律问题的性质,将合同分割为几个不同的方面,分别适用不同国家或地方的法律.比如,合同的形式适用合同缔结地法,合同的内容及效力适用合同的履行地法,当事人的缔约能力适用当事人的属人法[9].结合密切联系原则,在我国的中外合作办学中,如涉及合作办学双方对协议内容产生的纠纷时,可适用合同履行地法,即办学行为发生在我国境内的话,则适用我国法律；如涉及合作办学双方师生具体权利义务的冲突时,该冲突与哪一国关系最为密切相关则适用该国法律进行协调和解决,即如果纠纷的发生地是美国适用美国法,纠纷发生地是中国,则适用中国法律；对于合作办学中的侵权行为,可适用侵权行为地法律等.总体上来说,分割后合同不同部分法律适用的基本原则还是遵循意思自治原则和最密切联系原则.
参考文献：
[1]孙玉中.中外合作办学协议法律性质及其法律适用[J].长沙民政职业技术学院学报,2008（9）.
[2]崔璐.从涉外合同纠纷看涉外合同中争议解决及法律适用条款[J].赤峰学院学报,2013（4）.
[3]谭彪.试析涉外商事合同争议解决方式和管辖法律的选择[J].商场现代化,2011（638）.
[4]肖冰.涉外合同若干法律问题探讨[J].南京大学学报：哲学人文社科版,2001（1）.
[5]李凤琴.国际合同法律适用发展趋势研究——以意思自治原则为重心[D].上海：华东政法大学,2011：14.
[6]徐东根.国际私法[M].北京：北京大学出版社,2009：317-318.
[7]寇丽.现代国际商事仲裁法律适用问题研究[D].北京：中国政法大学,2004：135.
[8]戴琼.浅谈涉外合同法律适用的几个问题[J].政法学刊,2000（17）.
[9]杜新丽.国际私法实务中的法律问题[M].北京：中信出版社,2005：131.
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仲裁法引用文献:
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