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■ 杨静（论文范文信阳市委党校法学教研部 河南信阳 464031）
◆ 中图分类号：F830 文献标识码：A
内容摘 要：濒临破产的商业银行往往给社会金融市场和经济带来一定的冲击,所以在构建商业银行破产制度时首先以预防商业银行的破产为逻辑出发点.文章指出,监管部门和司法部门均在商业破产中发挥重要作为,但相互间的权力需要协调.建立存款保险制度可以减轻政府的负担.在破产清算和再建之间必须经过综合的评估.在避免道德风险的前提下建立存款优先支付制度.
关键词：商业银行 破产 法律问题
商业银行破产的若干具体法律问题 （一）破产原因 在银行破产案件中,人们首先遇到的法律问题就是银行是否发生了依法可启动破产程序的原因,即是否达到法律规定的破产界限.普通破产法上的破产原因,是指认定债务人丧失债务清偿能力,当事人得以提出破产申请,法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律事实,即引起破产程序发生的原因.在英美法中一般称为破产行为.
不论是适用普通破产法的破产原因还是适用银行破产的特别规定,针对银行的破产原因主要有两种具体规定方式：一种是列举主义.这种方式主要存在于英美法系国家,优点是具体明确、便于当事人举证和法院认定,但其弊端是缺乏弹性,不利于根据实际情况灵活适用.另一种是概括主义,即对银行破产原因从法学概念上作抽象性的概括而非具体列举,概括主义的立法方式主要为大陆法系国家采用,优点是弹性较大,外延上比较周延,且授予法院一定的自由裁量权,有利于法院根据实际情况灵活处理银行破产案件.
不论采用何种立法体例,也不论采用何种方式界定破产原因,对银行破产的原因的规定都直接或间接包括了“不能支付到期债务”这一事实,尽管其具体用语不尽相同.因此,不能支付到期债务即使不是银行破产的唯一原因,也应当是最主要的原因.
(二)破产申请人
从破产的及时性考虑,银行监管当局作为破产申请人是必要的.第一,银行监管人是各银行的业务监管机构,其监管活动贯穿银行始终；而且,银行监管机构的雇员也是熟识银行专业的专业人员,银行监管机构作为专业机关可以利用自身独特的地位和能力,准确查明银行的真实经营状况,及时决定是否申请银行破产.而银行自身作为债务人通常不愿意申请破产,银行的主论文范文权人为数众多,且由于信息不对称,难以准确观察到银行的真实经营状况,尽快作出是否申请破产的决定.第二,由于银行监管人地位相对超脱,其业务着眼点也不仅限于保护银行债权人利益,还包括对国家宏观经济环境的影响.因此银行监管人的决定会考虑到当时金融形势及需要,所以更为理性.至于有无必要将监管机关设为唯一破产申请人,则有必要作进一步分析,在将破产申请权同时也赋予银行自身和银行的债权人的情况下,那么,由于银行的债权人没有机会全面掌握银行的真实信息,就有可能在银行出现小的经营波动,完全可以通过内部整理加以治疗的时候,由于债权人害怕发生损失而急于申请债务人银行破产.这样极易引发恐慌心理,出现挤兑风潮,给问题银行带来灭顶之灾.显然不利于保护公众利益和金融体系的稳定.而如果把监管机关作为唯一申请人,则在问题银行本已出现破产银行而应当被申请破产时,很可能会因为监管机关的懈怠而使形势进一步恶化,错过重整或清算的最佳时机,最终损害债权人的利益.因此应予以综合考虑本国银行体系的特点、债权人法律意识、银行监管水平以及法律部门相协调等因素.
而根据我国《企业破产法》134条,申请权仅授给监管部门,国务院在制定办法的时候,也应遵循该规定,国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请.国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序.但该规定,也没完全否定债权论文范文债务人,因为该条第二款规定,金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规论文范文定实施办法,所以,实施办法仍可能援引该法第七条的规定.
(三)破产管理论文范文临时管理人
通说认为,破产管理人是破产财团的代表人.这一理论既能使破产管理人在利害关系上独立于破产论文范文破产债权人,保证破产程序公正、合理地进行,又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接和破产宣告后新生债权债务关系的承受等难题迎刃而解,有利于清算组最大限度地收集法定的破产财产,维护破产财团的各项权利,保持破产财产合理的价值构成,从而更充分的满足债权人的清偿要求.
在各国银行破产立法中,破产管理人的选任一般有两种情况：一种是由法院依法成立清算组.这种做法与普通企业破产的操作没有什么不同.法院在监管当局同意危机金融机构破产并正式接受破产申请以后,组织由监管当局、银行、债权以及有关专家等参加的清算组,负责整个破产的清算.在破产程序开始后到破产管理人行使职权以前,往往有一段管理上的真空,一些国家确立了临时管理人制度,允许其在这段时间管理银行的日常活动,如通过临近帐户代为接受银行的债权,从事银行必要的日常经营活动等.临时管理人在各个国家也有不同的处理.如英国《英格兰银行法》（1998年）规定法院在发布行政程序令后,应任命1名临时管理人,临时从事银行的管理活动.待清算组成立后,临时管理人可以自动转为清算组成员,以确保其工作的连续性.
(四)破产银行存款优先支付问题
对银行而言,因存款而形成的债务是其最主要的债务.存款人不同于普通的债权人.一方面,银行存款人的范围可能非常广泛,属于社会公众的范畴；另一方面,在信贷市场中,存款人,尤其是一般储蓄存款人,由于信息不对称而处于弱者的地位,应该得到很好的保护,否则可能带来信心危机,引发挤兑.因此对金融机构实施破产,一般对存款人特别是广大储蓄存款人的利益予以特别关注,在破产财产清偿顺序中将储蓄存款人置于较优先地位.
这里的问题是职工利益和个人储蓄存款哪个应予优先考虑.一方面,银行雇员的工资一般实行按月发放制,因此破产银行在短时期内拖欠工资的数额不会很大,且随着我国社会保障制度的不断完善,再就业工程的逐步推进,职工的生存问题从长期来看是不会受到实质性影响的,而对储户而言,银行的储蓄存款很可能是其毕生的积累,他们对这部分财产的关注程度是可以想象的；另一方面,银行储户的数量远远超过其雇员数量,即使仅仅从社会稳定的角度来看,也应当将储户的利益置于首位.此外,第71条规定过于原则化,未考虑银行破产的复杂性,缺乏针对一些具体问题的操作规则.储户对取回存款时间、所获支付数量无法建立起稳定的心理预期,也给了破产银行管理人员暗箱操作、获取非法利益的机会.而且由于我国尚未建立起存款保险制度,因而储户的损失补偿将是一个严重而亟待解决的问题.
对完善我国商业银行破产法律制度的思考
(一)我国商业银行破产的可能性
1商业银行有破产能力,商业银行破产有法律依据.破产能力是民事主体能够被宣告破产的资格,这种资格来源于法律的规定.《中华人民共和国企业破产法（试行）》第2条、《中华人民共和国民事诉讼法》第199条和206条均规定目前只有企业法人享有破产能力.我国《商业银行法》第2条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、*结算等业务的企业法人”.以法律形式赋予了商业银行以法人资格,为其取得破产能力奠定了基础.同时,《商业银行法》第71条又明确规定：“商业银行不能支付到期债务,经国务院银行业监督管理机构同意,由人民法院依法宣告其破产”.从而使我国商业银行破产有了明确的法律依据.
2完善银行治理的需要.如果不能通过破产这样的市场退出机制,银行股东或经营者可能会采取冒险的经营方式以获取更多收益.我国银行以国有银行为主,治理方式落实,效率不高,抗风险能力不强,亟需改善治理水平.为了避免银行遭受破产,股东必然对银行强力监督,经营者必然关注风险,债权人也会更多关注银行资产质量,这样,银行实行破产制度有利于完善银行治理机制.
(二)完善我国商业银行破产制度的建议
1．尽快建立存款保险制度.存款保险制度是指符合条件的存款类金融机构,按照一定比例向专门的存款保险机构交纳保费,在投保机构出现支付危机或破产清盘时,存款保险机构向其提供流动性资助,或代表破产机构在一定限度内对存款者支付存款.这是许多国家为防止银行危机引起社会动荡而采取的风险防范措施.一般认为,存款保险制度有这样几个功能：保护存款人利益,提高存款人对存款性金融机构的信任度；维护金融秩序稳定,促进经济健康运行；完善市场规则,促进存款性金融机构公平竞争；加强对存款性金融机构的监管力度,减轻论文范文银行的负担,提高存款性金融机构的资产质量.
目前,防范逆向选择和道德风险的措施主要是限制某些或所有保险契约的保险额度.对于逆向选择,是向低风险型者提供部分赔偿,从而使其财产具有不确定性,以使他们的契约对高风险型者无吸引力.对于道德风险,是向所有的投保人提供部分的赔偿,以促使他们采取有成本的行动.这也是所有实行存款保险制度的国家对存款不提供全额保险的原因.
中国破产银行:今年美国破产银行升至58家
2．清算主义抑或是再建主义的选择.随着破产法改革运动的产生与发展,清算主义与再建主义的思想交锋愈演愈烈.1978年美国在修改《破产法》时,刻意强调了重整的作用,第一次在破产法中增加了“企业重整”.20世纪以来,特别是70年代以后,从各国立法情况看,重视重整制度已成为国际破产法发展的重要趋势.
我国目前对于破产危机银行的处置,通常采取的是接管、关闭和撤销三种方式.在银行破产清算方面,我国虽有《商业银行法》第71条的银行破产规定,但《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第27条又规定了破产的附加条件,对问题银行若股东放弃救助,或被中国人民银行行政关闭后发现其财产不足清偿债务,且债权人不同意调解的,经中国人民银行同意后才可以向人民法院申请破产.这里可以看出再建主义的立法倾向.
试图想在两种主义中划出清晰的界线或者采取任何一种极端的做法都是困难和错误的.正确的做法应当是一方面看到两种主义的分歧,另一方面意识到机械地在两种主义中作出非此即彼的选择而带来的危害,以科学的态度去面对、衡平清算主义与再建主义二者之间的关系.因此,我们可以借鉴中国香港的经验,采取综合的评估和措施,而不是非此即彼.
3妥善配置行政权和司法权.考虑到我国特殊的部门利益的冲突及地方保护主义的泛滥,我国在银行破产制度的构建中必须清楚界定银行破产程序中的机构组织,即法院、银行监管机构或者其授权的机构之间的权力界限,保证上述权力互为补充、不相冲突.考虑到保障政府监管部门的充分参与并发挥决定性作用的需要,可以将银行破产中的司法权限定在程序方面及分配安排方面,如破产宣告要由法院做出,清算组也由法院组织（形式审查）,进行必要的司法审查,而通过明确的法律规定,赋予政府监管部门处置破产银行资产及相关重整的提出及监督等权力.
对于采取救助措施重整银行,尤其是动用公共资金援助破产银行,应当尽可能地避免其负面影响,严格限定公共资金援助的条件以防止其滥用.
4整合现有法律法规,实现银行破产立法的同一化、体例化.建议以即将出台的新破产法和现有的商业银行法为依托,单独设银行破产一章,囊括商业银行破产的各项重要制度及特别规定.对可以适用破产法而无需重复规定的程序性内容指明适用破产法；同时在破产法中作出排除性规定,明确有关商业银行破产的特殊事项适用商业银行法.也可只在银行法中列出银行破产的原则性条款,而授权国务院以行政法规的方式作出专门规定,增强其可操作性,从而实现法律的对接和协调,维护法律的统一性和权威性.
总结：本文是一篇破产银行论文范文，可作为选题参考。
中国破产银行引用文献:
[1] 中国建设银行论文范文集 中国建设银行相关本科毕业论文范文3000字
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