有关民事诉讼发回重审制度中的利益衡平毕业论文写作资料-论文写作网

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重审发回论文范文

摘要：依照现行民事诉讼法的规定,当案件在原审法院未获实质审理时,二审法院或再审法院应当将案件发回原审法院进行重新审理.设置发回重审制度的初衷在于保障当事人的审级利益.现行立法对审级利益的绝对保障实质上是一种法律父爱主义的做法,当事人的程序利益遭到漠视.缺少制约的发回重审有产生异化的风险,反转成为法院拒绝司法、规避审限规定之借口.民事诉讼法修订时,发回重审制度的重构应以审级利益与程序利益相平衡为前导法理,并通过确立当事人的程序选择权,即承认当事人之间以是否发回重审的合意为内容的诉讼契约之效力,以遏制审判权行使的恣意、恶意因素,最终实现当事人利益的最大化.发回重审；审级利益；程序利益；法律父爱主义；诉讼契约

中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：1007-4074(2012)04-0099-05

教育部人文社会科学规划基金项目（09YJA820032）

李德恩,男,博士,九江学院政法学院副教授.

一、审级利益：现行发回重审制度的前导法理

在中国的民事诉讼程序中,上级人民法院在原审判决认定事实错误,或认定事实不清,证据不足,以及原判决违反法定程序,可能影响案件公正判决时,可以将案件发回原审法院依照原审审级进行重新审理.发回重审既是人民法院维护当事人获得两审终审之审级利益的制度保障,也是上级人民法院对下级人民法院未全面履行审判职责进行监督的裁判方式.从本质而言,适用发回重审的条件无非就是案件在原审法院未获实质审理.将未获原审法院实质审理的案件发回重审而非由上级人民法院继续审理并依法做出判决的制度设计,初衷在于保障当事人诉求司法机关解决纠纷时拥有两审终审的机会以获得正确判决的权利.

显而易见,诉讼程序每增加一个审级,也就增加一次使案件得到公正、正确处理的机会.为保证判决的慎重与正确性,世界上几乎没有国家实行单一审级制,即一审终审,而是广泛采用二审终审、三审终审,以使法院审理结果的正确性能够得到再次甚至多次检验.我国实行的是二审终审,当事人不服一审判决、裁定,可以上诉至二审法院,通过二审法院对案件的审理来纠正一审法院的错误.上诉权也就成为当事人享有的基本诉讼权利之一.此外,对于已经发生法律效力的判决,在法定条件下还有可能启动再审程序进行纠错.但是,当案件在原审程序中因原审法院的疏漏导致未获实质审理时,如果二审法院或再审法院对此视而不见,继续审理案件并做出判决,二审法院或再审法院就成为实质意义上的一审终审的法院——事人的纠纷解决在诉讼程序中就只得到了一次审理,一次判决.这样,两审终审的制度设计将会因为原审法院有意或无意的疏漏而被架空,当事人也因此丧失一次获得法院正确判决的机会.因此,在案件未获原审法院实质审理时,二审法院、再审法院得将案件发回原审法院重审,当事人的审级利益以及伴生于审级利益之上的使案件得到正确、慎重处理的实体利益就能得到更好的保障.英国、美国、日本、法国、中国台湾等国家或地区的民事诉讼法都有与中国大陆类似的对当事人审级利益进行救济的发回重审制度.

但是,诉讼程序中当事人的实体利益和程序利益的保障往往呈现一种此消彼长的关系,发回重审在发挥保障当事人实体利益功能的同时,也必然减省当事人的程序利益.发回重审意味着对原审程序效力的部分甚至全部否定.对于发回重审案件中原审程序的效力,我国立法没有作出明确规定.发回重审需要另行组成合议庭重新审理案件.按照直接言辞原则的要求,合议庭就不应认可原审程序已经进行实质审理的内容.然而,原审程序的效力被全部否定又可能与程序效率原则的要求相抵触.日本的发回重审制度在提供针对审级利益的救济时兼顾了程序的效率价值,表现在：首先,法官对案件是否发回重审享有裁量之权,“当控诉法官认为需要从第一审开始重新进行审理时,可以依据裁量将案件发回重审”[1]（P633）；其次,重审程序对于原审程序的效力也并非一概否定,“原来的诉讼程序,只要不属于撤销原判决之理由中的违法事项,将在其后的程序中仍然保持其效力”[1](P634).不论原审程序的效力能否得到认可,发回重审都意味着当事人必须为纠纷解决再次付出时间、论文范文等成本,只是程度不同而已,亦即发回重审在保障当事人审级利益的同时,也强迫当事人承受因此而衍生的程序不利益.

发回重审制度的构建必须兼顾实体利益与程序利益的合理平衡.审级利益和程序利益孰轻孰重的判断因人而异,意图以统一标准满足当事人多样化的利益追求无异于缘木求鱼.在我国的司法实践中,二审法院或再审法院做出撤销原判决发回重审的裁定是一种完全职权化的运作方式,当事人只能被动接受.上级法院只要发现法定的原审法院没有进行实质审判的情形,就可以或者应当将案件发回重审,使案件的审理重回原点.发回重审制度置当事人的程序利益于度外,仅将当事人审级利益的保护作为立法建构唯一的法理依据,这种做法可以称得上是典型的法律父爱主义的表现.不难发现,发回重审在保障当事人的审级利益、维护二审终审的诉讼制度的同时,剥夺了当事人主导程序进程以平衡追求实体利益和程序利益的权利,当事人的程序主体地位被颠覆,转而沦为诉讼程序自身目的实现的客体和工具.发回重审保障的审级利益未必为当事人所珍视,当事人因此而失去的程序利益却确凿无疑,“好心办坏事”的结果也就在所难免.

二、实践变异：发回重审制度如何被滥用

发回重审制度的善意不但无法保证当事人希望的良好结果,更有甚者,由于缺少监督制约,表面的善意可能沦为法院基于自身利益考量恶意使用该制度的遮羞布,从而彻底与该制度意图达到的目标南辕北辙.发回重审条件的不确定性为实践之中的恶意使用打开了方面之门.比如,对于“原判决认定事实不清,证据不足”、“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决”的认定都存在很大的自由裁量的空间.即使某些法院公然将事实清楚的案件以“事实不清、证据不足”为由发回重审,现行立法也缺少相应的防范和惩戒的规定.

司法实践中,善意变异为恶意、滥用发回重审制度有多种表现形式.

（一）法院因各种原因回避矛盾、拒绝司法而选择将案件发回重审.法官怠于行使审判权的原因很多.首先,对法院法官的不合理的考核评估可能诱发法官将案件发回重审的动机.年度结案率是我国法院考核评估体系的重要指标.在这种制度背景下,法官往往会将一些在本统计年度中难于做出判断的案件发回重审,从而提高年度结案率.[2]对法官工作进行管考,最终的目的就是藉法官工作效率的提高,使人民的诉讼权得到最大满足,国家对犯罪的刑罚权合理实现,间接维系法律秩序.[3]（P368）对年度结案率考核的不合理设计不是保障诉权行使而是为诉讼权实现增加了障碍.其次,错案追究使得法官针对疑难案件怠于甚至回避行使审判权,避免出现判决错误.对一些容易出现判断错误的复杂疑难案件,法官将案件发回重审就成为明智的自我保护的举措.此外,对于一些当事人有背景的案件或者是社会影响大的案件,将案件发回重审也成为法官抵抗、转嫁外来压力的无奈之举.

（二）上级法院将发回重审当作是尽量不损害原审法院权威的纠错手段.中国上下级法院之间的关系非常密切.在一些案件中,上级法院即使认为原审判决错误,也有可能基于维护原审法院面子、权威的考虑而将案件发回重审,再常规性地附上一封带有指导性意见的内部函,希望下级法院自行纠错,从而避免不留情面的改判.

（三）法院通过发回重审规避案件审理期限的限制.我国对诉讼程序的一审、二审、再审等各个审级都有审理期限的规定.当法院不能在法定期限以内做出判决时,发回原审法院重审似乎是再简单不过的规避之道了.即使重审之后当事人又上诉,也不影响法院再次获得一个新的审理期限.然而,当事人讼累之苦却在一次次发回重审的循环中不断累加.

以上方式对发回重审的滥用已经偏离了法律父爱主义的善意.发回重审在司法实践中的变异剥蚀、消减了该制度对当事人审级利益的保障,使得审级利益的保障走向空洞化.从根本上说,审级利益是一种保证当事人获得慎重而正确裁判的利益,因而应该归属于实体利益的范畴.而在司法实践中遭遇反复发回重审的案件恰恰是当事人最难得到慎重而正确裁判的案件——发回重审成为上下级法院之间回避矛盾、拒绝司法的借口,慎重严谨的判决又从何谈起.河南省高级人民法院院长张立勇在2010年的一次法院系统的会议上点名批评洛阳市中级人民法院审理的一起案件可谓典型：“二审法院先后3 次发回重审,原审洛阳市高新区法院共有9 名法官全部参与审理,无法再另行组织合议庭.”[4]法院对发回重审制度的滥用可见一斑.司法机关自身的利益诉求压过了当事人审级利益的保障.发回重审的违规操作不但损害当事人利益,还将加剧发回重审对于程序安定性的影响.法律安定性在诉讼法上的基本要求是程序的定型化（或者称为程序的安定性）.司法的功能发挥固然与技术上的正确性与公正性密不可分,而当事人及社会对司法正确与公正的信任度即司法在人民心中的权威地位则更加重要.当法院将案件一次次发回重审,当事人无奈来回折腾、身心俱疲之时,司法权威又何以树立.

三、发回重审制度建构原理的突破

发回重审制度的重构需要抛弃法律父爱主义的思维模式,实现前导法理的先行突破.在是否将案件发回重审的选择问题上,律师的参与以及法官释明可以保证当事人自治走向理性之治,当事人理性自治相比于法律父爱主义的善意强制更有利于实现自身利益的最大化.导致现行发回重审制度实践变异的症结在于当事人对发回重审话语权的缺失.从诉讼纠纷解决的过程来看,诉讼不仅仅意味着当事者与法官在垂直方向上的信息交换,同时也是当事者之间在水平方向上进行信息交换的过程.[5]（P122）而法院发回重审裁定的做出纯粹以一种职权化、缺乏外部监督制约的方式运作,当事人之间以及当事人与法院之间的信息交换的渠道不畅.这种运作方式自然难于保证发回重审制度的合目的性操作,使得法院有机会以维护当事人审级利益之名而行保障审判利益之实.重构发回重审制度的关键在于给予当事人基本的程序保障,使当事人拥有以自身意愿主导程序发展方向的权利,并藉此抑制法院发回重审权力行使中的变异因素.

毫无疑问,发回重审制度建构应该关注当事人审级利益的保障,但只要具备案件未获原审法院实质审理的条件就不分青红皂白地发回重审未必是当事人真正需要的；在缺少当事人参与的情况下,法院依职权的裁定行为也难于避免受到利益、恣意的支配,从而偏离发回重审制度的初衷.发回重审的制度重构必须首先超越现行立法仅关注审级利益保障的理论藩篱,将审级利益与程序利益平衡原则作为发回重审制度建构的前导法理,这也是程序保障理论的基本要求.

民事诉讼中的程序保障论由我国台湾地区著名学者邱联恭先生力倡,它包含两方面的意蕴,其一是“赋予当事人有优先选择追求系争实体利益（达成慎重而正确的裁判）之机会”,其二是“赋予当事人有优先选择追求程序利益（达成迅速而经济的裁判）之机会”[6]（P6）.审级利益属于当事人追求“达成慎重而正确的裁判”的利益,但对于审级利益的保障不应一概以剥夺当事人选择追求程序利益的机会为代价,否则也就违背了程序保障的理念.正确的选择是,我们既不能因为发回重审被滥用就因噎废食加以取消——发回重审毕竟是保障审级利益不可或缺的手段,也应关注发回重审带来的当事人的时间、论文范文消耗以及司法资源的重复使用的程序不利益,实现发回重审制度建构中审级利益与程序利益的合理平衡.当程序利益的保障也进入发回重审制度建构的考量范围之后,必然能够对法院发回重审的权力行使产生制约作用,从而防范、抑制发回重审中的各种司法潜规则的盛行.

总而言之,审级利益与实体利益相平衡的原则还与“参加模式”的司法审判相适应,它要求提高当事人对于程序的参与程度,使当事人有机会权衡二者轻重并作出有利于自己的选择.参加模式“不是仅仅把当事人的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内,而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时,把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体性相互作用的过程”[5](P259).当事人对诉讼程序的有效参与、诉讼程序对当事人意见的过滤和吸纳将增加程序的论文范文性和可理解性,从而有助于司法权威的塑造.

四、利益如何衡平

法院对案件未获原审法院实质审理的处理需要兼顾审级利益与程序利益的合理平衡,赋予当事人主导程序发展方向的权利.只有赋予民事诉讼中各个参与者特别是当事人的主体角色,民事程序才能建构一个既独立于外部环境又对外界开放的“诉讼空间”,以实现司法正义.[7]（P131）按照程序主体性原则和程序选择权原理的要求,当事人在案件未获原审法院实质审判之时有权表达是否需要将案件发回重审的意见.在当事人就是否发回重审达成一致意见后,法院的审判行为应该受到当事人意愿的约束.当事人的合意实质性地影响法院对案件是否发回重审的决定时,就能有效制约审判利益对发回重审的不当影响,使审级利益和程序利益的保护达至最佳平衡.我国台湾地区民事诉讼法第451条第2 项规定,即使一审诉讼程序有重大之瑕疵,二审法院废弃了原判决,并可将该案件发回原法院,但“如两造合意由第二审法院就该事件为裁判者,应即自为判决”[8].这种做法值得借鉴.在发回重审的问题上尊重当事人的程序选择权也获得了大陆很多学者的支持.

从法理上说,当事人的程序主导权源于处分主义.民事纠纷中的系争权利、利益多属当事人可以自由处分的范围以内,民事诉讼程序运行过程中必须奉行处分主义,否则就意味着对当事人实体权权能的限制与剥夺.处分主义涵盖的范围除实体权利之外,在无害公益的条件下,当事人的程序处分权亦被纳入其中.之所以程序处分要求无害公益,盖因诉讼程序的进行意味着利用国家解纷资源,程序走向不仅受当事人控制,也不能脱离法院的指挥.不过,这里面有一个孰轻孰重的问题,法院诉讼指挥权的行使也应致力于保障当事人的实体利益和程序利益.基于对当事人程序处分权的理解,张卫平教授甚至提出的“民事诉讼契约化”的观点,认为民事诉讼契约化是：“涉及民事诉讼法如何迎合当事人在解决民事纠纷的合意时,使其整个民事诉讼能够宽容当事人对自己权利的自由处分,尊重当事人的自由选择以及对选择结果的肯定,使当事人的自由意思不仅能够在实体法领域中得以体现,在整个民事诉讼中也能够得以体现——民事诉讼程序、请求范围、证据提出、证明责任的分担等都将受到当事人之间契约的约束.”[9]而棚濑孝雄教授则将诉讼程序在援助当事者自律自治的努力并使个人自己形成其社会空间获得一般的实现可能性这一意义上称为意思自治的审判模式.[5](P121)在这种意义上,如果诉讼能够促进当事人通过合意形成彼此满意的关系,则可认为达到了自身目的.

二审发回重审:最高人民法院未核准吴英死刑发回重审

体认当事人合意放弃审级利益而选择不将案件发回重审的权利,将同时促进诉讼程序公正与效率两方面的价值.在案件未获原审法院实质审理的情况下,选择不发回重审而由二审法院或再审法院继续审理案件,对于二审、再审功能的发挥不会产生实质影响,甚至还促进了程序运行效率——保持了程序运行的安定性,减少了诉讼资源的浪费.并且,当事人对于选择权的拥有,也意味着程序运行的结果对当事人而言具有正当性——结果的正当性不仅与结果自身的正确性相关,也受到基于自愿选择一个程序后而愿赌服输心理的影响.审级利益的放弃是当事人自主处分的结果,以此换来的是纠纷得以快速、经济处理的程序利益.法院对这种多方获益的合意进行干预实无必要.所以,当事人的程序处分权应该可以涵盖放弃审级利益而选择不将案件发回重审.

不过,当事人对于程序的处分方式有别于实体权利的处分.对于归属一方当事人的实体权利的处分,权利主体通过撤诉、变更诉讼请求、自认等单方行为或双方合意均可产生法定效力.而对于双方当事人共有之程序权利的处分,除无碍公益的要求外,往往还还须当事人达成合意方可为之.在案件未获实质审判之时,不惟原告,被告同样可以得到审级利益的保护.因此,当事人对案件是否发回重审的意见只有在达成合意之时才能约束法院,否则可能出现一方当事人选择追求审级利益或程序利益是以损害另一方当事人的程序选择权为代价局面.当事人之间就是否发回重审之类的处分程序的合意在法理上被称作诉讼契约.所谓诉讼契约系指,对于现在或未来一定之法律纷争,当事人之间就相关之程序法上行为或事项所形成之合意（协议）,而对于诉讼程序之进行而发生一定之影响,其主要效力系发生于诉讼法规范之领域.[10]（P205）诉讼契约与和解协议的不同之处体现在,诉讼契约的内容是程序性事项,而和解协议的内容是系争利益本身.在我国,“民事诉讼法与司法解释为中国建立了5种诉讼契约制度,即协议管辖契约、诉讼和解契约、证据契约、程序选择契约以及执行契约等”[11].但是从总体而言,我国民事诉讼契约化的程度还很低,存在很大的发展空间.当事人就是否发回重审达成合意无疑属于无害公益的程序处分,应该得到法律的尊重.

基于以上分析,笔者建议,修订民事诉讼法时发回重审制度可以在承认当事人程序参与权的前提之下依照以下轮廓进行重构：二审法院或再审法院发现案件在原审法院未获实质审理之际,当就程序可能走向之事项向双方当事人进行释明,阐明其中利害关系,并尽量促使当事人就案件是否发回重审达成协议,协议一经达成即对法院针对案件程序走向的处理具有约束力；如果当事人无法达成协议,可由法院斟酌案件具体情况,包括案件的复杂程度、案件诉讼标的额的大小、以及证据是否有重新质证、辩论的必要等,裁定是否发回重审.但对同一案件,不论以何种理由作出的发回重审的裁定原则上以一次为限,以避免法院拒绝司法之情形发生.在形式上,协议的内容应该记录在案,并由双方当事人或获得其明确授权的诉讼*人签字确认.

参考文献：

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[5][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新,译.北京:中国政法大学出版社,2004.

[6] 邱联恭.程序利益保护论[M].台北:台湾三民书局,2005

[7] 杨荣馨.民事诉讼法原理[M].北京:法律出版社,2003.

[8] 刘晓英.论民事上诉审程序中诉讼契约体系的构建[J].湘潭大学学报：哲学社会科学版,2010(2).

[9] 张卫平.论民事诉讼的契约化论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业[J].中国法学,2004(3).

[10] 沈冠伶.诉讼权保障与裁判外纠纷处理[M].北京:北京大学出版社,2008.

[11] 张嘉军.诉讼契约的历史处遇及其在当代的发展[J].河北大学学报：哲学社会科学版,2010(5).