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刑法案例论文范文参考 刑法案例毕业论文范文[精选]有关写作资料

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刑法案例论文范文

刑法案例论文

目录

  1. 第一篇刑法案例论文范文参考:刑法兜底条款研究
  2. 第二篇刑法案例论文样文:中国刑法解释功能论
  3. 第三篇刑法案例论文范文模板:寻衅滋事罪问题研究
  4. 第四篇刑法案例论文范例:刑法的特殊财产类型研究
  5. 第五篇刑法案例论文范文格式:酌定量刑情节规范适用研究

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第一篇刑法案例论文范文参考:刑法兜底条款研究

在现行刑法中,不论是刑法总则,还是刑法分则,均充斥着一定数量的兜底条款.这是一个不争的事实.尽管兜底条款广受理论界诟病,但实务界却青睐有加,这就注定了兜底条款的“命运”:它身处争议的“漩涡”实然地存在着.兜底条款是什么兜底条款为什么存在我国刑法典中有多少兜底条款它们又如何分类兜底条款与作为“帝王准则”的罪刑法定原则是何关系兜底条款应如何解释兜底条款应如何运用带着一系列的困惑,本文试图揭示兜底条款的“命运之谜”.本文分为导言与正文两部分.根据内容布局,正文可为以下五个部分.第一章兜底条款概论,主要是探讨兜底条是什么以及为什么存在的问题.兜底条款是指立法者以刑法条文的形式(条款项),将在立法时不能预见或难以列举的事项予以涵摄的概括性规定,兜底条款具有客观性、开放性、补充性、模糊性、固定性、灵活性六个特征.与模糊法律概念相比,兜底条款规定中的“其他”或“等”用语属于广义模糊法律概念的范畴,与弹性条款相比,二者应是包含与被包含的关系,与概括条款相比,二者也应是包含与被包含的关系,兜底条款与例示条款是一组相对应的概念,兜底条款对例示条款具有依附,兜底条款存在的理由在于客观现实的无限性、刑法规范的不完整性、理性认识的非至上性、法律语言的局限性、刑事政策的功利性.兜底的价值有正价值与负价值之分,兜底条款的正价值,是指兜底条款的积极作用.在立法层面上,兜底条款的正价值体现为严密了刑事法网、中和了刑法适应性与稳定性、预留了刑法修正的空间,在司法层面上,兜底条款的正价值体现为便于司法者行使自由裁量权、有利于实现个案正义、预留了司法者创造刑法的空间.兜底条款的负价值,是指兜底条款的消极作用,兜底条款之所以广受理论界诟病,原因就在于它的负价值.在立法层面上,兜底条款的负价值体现为它松动刑法的安定性、增加刑法“人治”的风险、稀释刑法的保障法属性、影响刑事立法的信用、造成立法者的怠惰,在司法层面上,兜底条款的负价值体现为它欠缺法律可操作性、导致自由裁量权滥用、助长司法权的扩张、影响刑事司法的信用、造成司法者的怠惰.第二章兜底条款分类与梳理,主要是探讨我国刑法典中有多少兜底条款及如何分类.我国现行刑法*有兜底条款198个,其中,刑法总则兜底条款有14个,刑法分则有184个.刑法总则兜底条款可以划分为“其他”式兜底条款与“等”式兜底条款.刑法分则十章中的绝大部分兜底条款,可以根据兜底条款规定的内容是关于构成要件还是法律效果,将刑法分则各章的兜底条款分为构成要件型与法律效果型兜底条款.构成要件由构成要件要素所组成.构成要件要素是指构架不法构成要件的内容的各种构成要素.由于各个不法构成要件的差异,其所使用的构成要件要素,也各不相同.刑法分则各章的构成要件型兜底条款可以划分为客观要素型兜底条款与主观要素型兜底条款(仅有1个).客观要素型兜底条款又可以根据客观要素的具体内容及在构成要件中所起的作用划分为单独行为型、从属行为型、行为主体型、行为对象型、行为情节型五种.单独行为型兜底条款是指刑法分则兜底条款规定的行为方式或方法单独可以构成犯罪行为类型的情形,从属行为型兜底条款是刑法分则兜底条款规定的行为方法或手段,只是犯罪行为类型所采取的具体方法或手段,此种方法或手段从属于犯罪行为类型,因而不能单独成为一种犯罪行为类型的情形,行为主体型兜底条款是指刑法分则条文在规定犯罪行为主体时采用兜底规定的情形,行为对象型兜底条款是指刑法分则条文在规定犯罪行为对象时采用兜底规定的情形,行为情节型兜底条款是指刑法分则条文规定犯罪行为情节时采用兜底规定的情形.第三章兜底条款与罪刑法定原则,主要是探讨兜底条款与罪刑法定原则的关系问题.罪刑法定原则经历了一个产生、确立、缓和的过程,在这个过程中,罪刑法定原则实现了由绝对罪刑法定原则到相对罪刑法定原则的转变.刑法明确性原则是从罪刑法定原则中派生出来,对于刑法具有指导意义的操作规则,它可以使我们全面地理解罪刑法定原则.理论界与实务界孜孜不倦地探索刑法明确性的衡量标准,但始终没有得出一个客观的衡量标准.刑法规范是由个别法律概念或用语所组成,而个别法律概念或用语或多或少都需加以解释,以便厘清其概念或用语意义及规范的对象与范围.因而在刑法规范具有解释必要性的情况下,刑法规范的明确与不明确就成了相对性的界定问题.刑法明确性并不是要求刑法作详尽罗列的呆板规定,否则势必将难以充分适应瞬息万变的社会环境与个案的特性,并且在立法技术上也难以想象,刑法明确性是一种相对的明确性,全然、无瑕疵的刑法明确性是难以实现的.因此,在刑法内容上无法避免使用模糊法律概念、概括条款(兜底条款)或是其他需要经过解释才得以适用的概念或用语.兜底条款与刑法明确性原则侧重解决不同层面的问题.兜底条款是因为立法技术的限制,而给予司法机关一定的权限将抽象的法律概念于个案中具体化认定,刑法明确性原则是要求立法机关制定刑法时不得用概括笼统、模糊不清的规定从而违反保障人权的价值.二者的侧重点并不相同,因此,兜底条款不会违反刑法明确性原则,而且在立法政策上,刑法中设置兜底条款与刑法明确性原则的诫命不但不相冲突,有时反而有其必要性.第四章兜底条款解释的基本原理,主要是探讨兜底条款应如何解释的问题.兜底条款的解释原则是具有普遍、根本性的指导意义的准则,它指导、引领着兜底条款的解释理由与解释方法.罪刑法定原则作为总的指导原则,对于兜底条款的解释具有决定性的制约作用.合宪性原则是指兜底条款的解释不但不能抵触宪法的规定,还要积极充实宪法的内涵与基本价值,兜底条款的解释不能溢出宪法的规定,适用刑法者应该选择最为合乎宪法规定及其所宣示的基本价值的解释可能,尤其是存在不同的解释可能或进行利益衡量时.谦抑性原则是指在对兜底条款进行解释时,对于某种危害社会的行为,能运用民事的、行政的法律手段惩治与防范,就尽量不要动用刑法,只有上述手段不足以惩治与防范,才能动用刑法,刑法应保持适度的容忍和克制.刑法的介入必须要有必要性,当有其他的法律手段能够产生同样的规范功能时,刑法就不应介入社会生活,并且不论在刑事立法或刑事司法上,都应时时顾及刑法的最后手段性,采取慎刑态度.法益保护原则是指兜底条款的解释结论,必须以保护法益为指导,而不能仅停留在兜底条款的字面含义上.刑法分则兜底条款的解释,首先必须明确兜底条款所涉罪名的保护法益,然后在刑法用语可能的文义范围内确定兜底条款的具体内容,使符合罪名的行为确实侵犯其所要保护的法益,从而使该兜底条款的目的得以实现.比例原则是指一个刑法条文的制定与解释并非只有一个角度的利益思考,全方位的利益思考有其必要性,因为刑法问题之所以成为问题,本来就无非出于一切存在的利益冲突.由于社会生活的复杂化,同一行为、同一情境下经常发生利益的冲突,形成利益保护的竞合,究竟何种利益保护具有优先性,就有赖于比例原则加以判断,从而决定行为是否构成犯罪.长期以来,我们国家的刑法学界还没有把解释理由和解释方法相区分,把两种处于不同位阶的东西都看作是解释方法.解释方法是为了获得解释结论,解释理由是为了证明解释结论.解释理由之间可以兼容,解释方法则通常相互排斥.兜底条款的文理解释是通过相关兜底条款规定的字义或日常生活文义来解释兜底条款的一项重要理由.它是兜底条款解释的起点和界限,同时在兜底条款解释上它也是解释的最外沿界限.兜底条款体系解释是指依据兜底条款与其他刑法条文、兜底条款在刑法典中或是该刑法典在整个法秩序中的体系关联,来解释兜底条款的一种理由.兜底条款的历史解释又称兜底条款的沿革解释,是指依据兜底条款的制定经过及其历史沿革,来阐明兜底条款真义的解释理由.兜底条款的目的解释是根据兜底条款的目的,阐明兜底条款真实含义的解释理由.在解释兜底条款时必须要考虑兜底条款最终要实现何种目的,进而做出符合该目的性的合理解释.兜底条款的限制解释是指兜底条款所规定的文义过于宽泛,而与社会实情不符,所以将兜底条款的文字意义予以限制,缩小其范围,以探求兜底条款真义的一种解释方法.兜底条款的反对解释是根据兜底条款的正面表述推导其反面含义的解释方法.兜底条款的补正解释是指在兜底条款用语发生错误时,统观刑法条文加以补正,以阐明刑法真实含义的解释方法,它能有效弥补兜底条款的不足和欠缺.兜底条款的同质性解释既是解释兜底条款的理由又是解释兜底条款方法.同质性解释是指解释主体以例示条款列举事项的性质为基准,对兜底条款规定用语“其他”或“等”进行阐释和说明的一种解释理由与解释方法.运用同质性解释对兜底条款规定用语进行阐释和说明时,应注意以下四个特征:一是同质性解释的解释主体有广义与狭义之分.广义的解释主体不仅仅是指司法主体,也包括立法主体与学界主体,狭义的解释主体仅仅是指司法主体,二是同质性解释仅仅适用于兜底条款规定用语,而不适用非兜底条款规定用语,三是作为一种解释理由,兜底条款的解释要以例示条款列举事项的性质为基准,强调与其的一致性与协调性,在此意义上,兜底条款是一种体系解释.四是作为一种解释方法,由于兜底条款规定用语内涵不清、外延宽泛,具有天然的扩张性,因而兜底条款规定用语必须进行限制解释.同质性解释与类推存在本质不同,类推适用在事实上已使刑法文字的实质内涵与外延发生结构性的改变.同质性解释是对刑法兜底条款规定用语“其他”或“等”内容的具体化,而不是将刑法无明文规定的行为以犯罪论处.在刑法分则中,同质性解释中“质”的判断,应当主要存在以下六种情形:(1)行为主体属性,对于行为主体型兜底条款而言,同质性解释中的“质”是指行为主体属性,(2)行为本身属性,对于单独行为型兜底条款而言,同质性解释中的“质”是指行为本身属性,(3)行为方式属性,对于从属行为型兜底条款而言,同质性解释中的“质”是指行为方式属性,此处的行为方式应从广义上理解,它包括狭义行为方式、行为方法及行为手段,(4)行为对象属性,对行为对象型兜底条款而言,同质性解释中的“质”是指行为对象属性,(5)主观目的属性,对于主观要素型兜底条款而言,同质性解释中的“质”是指主观目的属性,(6)法益侵害属性.对于行为情节型兜底条款与法律效果型兜底条款而言,同质性解释中的“质”是指法益侵害属性.第五章兜底条款的司法实践运用,主要是探讨兜底条款在司法实践中如何运用的问题.它在本质上是司法者运用兜底条款裁判案件的活动,其核心是司法主体对兜底条款进行解释.其中,应特别要注意两点:一是具体化兜底条款.高度概括抽象的兜底条款尽管很难定义,但可以描述.兜底条款的具体化可以通过司法解释与法院判决加以实现,可以通过司法解释与个案的累积渐进地澄清兜底条款.二是类型化兜底条款.具体化兜底条款的过程中,可以通过类型化的案件比较,进一步建立类型.当判决累积到一定程度时,判决资料就可以作为归纳类型化的基础.也可以说,司法者适用兜底条款时,针对具体案件个别地裁判,当案例累积日增,通过零星案例逐渐形成类型,进而可以形成体系.在兜底条款的解释语境下,兜底条款的具体化是指司法者通过一定的方式清晰、准确地呈现兜底条款所涵射事项的过程.在兜底条款的解释语境下,兜底条款的类型化是司法者在具体化兜底条款的基础上,通过类型化的案件比较,进一步建立类型,使刑法适用更具效用的过程.兜底条款类型化的直接目的是通过类型化的案件影响其他类似案件的判决,最终目的则是实现案件的体系化.在某种程度上,兜底条款的类型化契合了当下中国案例指导制度的本旨.判例制度并不是资本主义特有的东西,判例制度的价值具有普适性,对判例制度,我们不能受意识形态的影响而加以排斥.从短期来看,案例指导制度作为判例制度的过渡是可行的,从长远来看,案例指导制度最终必然演变为判例制度.最高人民发布的指导性刑事案例具有以下四个不足:一是刑事案例主要集中在传统犯罪领域,大多数犯罪为自然犯,而对专业性、知识性较强的法定犯没有涉及,二是发布的指导性案例内容存在重复,造成司法资源浪费,三是发布的指导性刑事案例只是简单的案例汇编,并没有进行充分的说理,很难指导示范其他类似案件,四是至今尚未发布一例运用兜底条款判决的刑事案例.兜底条款案例指导制度除了能够纾解前述兜底条款的负价值外,还有创制具体规则、规范案例判决、修正司法解释、节约司法资源、预设判例制度的功效.兜底条款指导性案例的遴选是构建兜底条款案例指导制度的前提.指导性案例的遴选应做到正确性标准、疑难性标准、专业性标准、特殊性标准.兜底条款指导性案例的说理是构建兜底条款案例指导制度的核心.指导性案例体例结构形式上的要求固然重要,但实质上的内容更为关键.对于兜底条款指导性案例而言,充分说理至关重要.充分说理不仅要求法官梳理出主要争议问题,而且在相关材料中必须对所争议的问题做出回应.在回应的基础上,法官申明自己的立场和观点,并

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第二篇刑法案例论文样文:中国刑法解释功能论

作为国家立法权力和司法权力的重要体现,我国刑法解释在数量上已经大大超过刑法典本身,在刑法司法实践中得到不断地应用与检视.在这些解释条文背后,带来的是刑法解释的功能应该怎样定位,刑法解释与刑法立法分别承担怎样的使命,怎样才能基于价值选择、利益权衡、目的考量,对刑法解释立场做出选择,以期刑法解释功能得到良性运行和实现,中国特有的刑法解释模式,是否能如愿发挥其应有的功能等一系列问题,这是刑法解释研究所要面对的重要问题,也是中国刑法解释功能研究的目的和意义所在.

我国刑法解释模式为多元化解释主体的抽象式解释模式,体现为解释权力分散化,解释载体文本化,解释内容抽象化,解释效力法律化.中国刑法解释功能论,即是基于对现有刑法解释体系内解释功能的安全性与可操作性入手,以刑法解释作为联结刑事立法和刑法适用的桥梁和纽带这一认识前提为主线,以刑法解释功能在制度内的良性运行为目的,以“从经验到理论”的实证分析为研究进路,从刑法解释功能的实证分析、产生基础、内生因素、外向因素、特色解释、制度补足等分别展开论证,力图在我国制度框架内对刑法解释功能的良性运行提供智力支持.

刑法解释的功能定位,是缘于对现行生效刑法解释条文的实证梳理所得出的理论归纳.根据刑法解释描述方式的差异,刑法解释可分为列举式解释、释义式解释、定位式解释.对于三类描述化解释技术在刑法解释中的具体应用与侧重,可看出解释资源的流向与分配体现出的分散性与集中性趋向,为刑法解释功能定位提供事实依据.基于“立法的归于立法,解释的归于解释”要求,刑法解释功能可界定为三方面:活化立法,适用司法,回应社会需求.

刑法立法是刑法解释功能的产生基础和必要前提.刑法立法与解释的功能划分,是建立在对刑法解释文本实证解读上得出的实然结论.刑法立法与刑法解释承担着不同的任务和使命:前者框定犯罪圈的范围,后者明晰犯罪圈的界限;前者创设出罪与入罪、此罪与彼罪,后者精准出入罪的界限.但是,他们又是互为依托,解释需依托立法而存在,立法需依托解释而鲜活.刑法解释与刑法立法的功能区分,使刑法解释不致入侵立法领域,而罪刑法定原则明确性的贯彻,是在对二者功能区分的基础上,规定立法的明确,对刑法解释权能予以限制,消解立法中的不明确.刑法解释对立法原意的承继,是刑法立法目的通过刑法解释在司法实践中的体现.

刑法解释立场是刑法解释功能的内生因素,解释者所秉持的不同立场,直接导致刑法解释结论有所区别,更直接影响刑法解释功能是否被拘束在罪刑法定原则的框架内,安全、妥当地发挥其应有价值.对罪刑法定原则的如何理解,直接催生了中国现行二大解释立场:形式解释论和实质解释论.在中国的法治思想和法治进程正处于发展和完善的阶段,形式解释论比实质解释论无疑更好地坚持了罪刑法定原则,在文义解释能自足的前提下,应以形式解释论为原则,以实质解释论为例外.对于形式解释论与实质解释论的选择,也体现在扩大解释与类推解释的界限和认定.罪刑法定原则反对类推,不是否定其方法本身,而是这种方法背后所带来的可能的不正义和司法恣意.对于有利于被告人的类推,可采取谨慎的许可.

刑事政策是刑法解释功能的外向因素.罪刑法定原则是对刑法解释文义界限的限制,而刑事政策则是对刑法解释资源流向的调节与引导.刑事政策与刑法解释功能的契合,正是社会需要映射在刑法解释层面上的体现.通过刑事政策对刑法解释的引导和调节,刑法解释完全可以在“宽”“严”上对刑法文本进行合乎政策引导的理性解释.刑法解释的刑事政策化,也体现在其对刑事政策的价值评判上,刑法解释在对不符合法治要求的刑事政策,刑法解释完全具备自己的独立品格.

刑法解释功能的中国特色,体现在刑法立法解释这一独创性的解释类型.刑法立法解释具有三个功能,解决两院的原则性分歧功能,是其立法属性,而明确法律含义和确定法律依据的功能,是其解释属性.刑法立法解释的立法属性是迥异于司法解释的独特功能,也是其存在价值所在.通过对13个刑法立法解释文本和相应的解释草案说明做出分析,得出今后刑法立法解释的内容,主要应体现其立法属性功用,从而做到有目的的限缩,同司法解释划分界限.

作为抽象式刑法解释制度,刑法解释体制有自身不可逾越的鸿沟.制度的不可自足,导致了刑法解释功能发挥受到限制,功能运行失灵.案例指导制度的适时纳入,可为刑法解释模式完善提供制度完善与补足.刑事指导案例将成为刑法解释的重要补充,并承担刑法解释力所不逮的部分使命.未来我国刑事判例的性质,即属于刑法解释的特殊表现形式,有权刑法解释可分为规范性刑法解释和个案性刑法解释,而刑事判例可属个案性刑法解释.在将来的中国刑事司法发展中,在刑事指导案例向判例转化的过程中,诸如刑法文本中所预留的解释空间,有一部分完全可以由判例解决.中国指导性案例的出台,对于规范刑法解释的适用性、普适性有重大作用.但是对于建立判例解释制度,仍然任重道远.

第三篇刑法案例论文范文模板:寻衅滋事罪问题研究

社会生活中的人们并不仅仅满足于能够生存下去的状态,时常有人从“混乱”走向“秩序”.秩序的形成与行为准则有着脱不开的干系,秩序的维护依赖规范,但更需要管理,于此,人们遵守行为准则才是维护社会秩序的基本状态.2003年春天,我国正面临一场突如其来的非典疫情时期,中国“首例非典刑事案件张月新寻衅滋事案”走入人们的眼帘,2010年“方舟子遇袭案”,被告人、受害人、公众舆论一致认同为“一个牛头不对马嘴的判决”,寻衅滋事罪又一次受到瞩目,2011年“星二代李某打人案”,经网络媒体的报导后,寻衅滋事罪成为了茶余饭后的议题.

寻衅滋事罪源于我国1979年《刑法》中的流氓罪,是被分解出来的一个新罪名,也是我国刑法中所独有罪名.现被称为“小口袋”罪,在实践中属于争议多,难认定的之罪.其争议与难认定,主要在于立法者采用了“模棱两可”的表述方式设置其罪状,使寻衅滋事罪的罪状赋有极大的不确定性,也正是基于这不确定性,司法机关在适用中,常常处于两难境地.

公布实施的《刑法修正案(八)》中,立法者又进一步的丰富了寻衅滋事罪的行为方式内容.在寻衅滋事这一罪本身含义就相当宽泛的情况下,加之立法再次关注,增加行为内容,可以说在一定程度上起到了推波助澜的作用,使寻衅滋事罪在一步步地走向扩张,一步步地迈向一个“无拘无束”之罪.立法对寻衅滋事罪采用列举的方式,规定多种行为方式且模糊,最主要没有行为程度的限制,也就是说只要实施寻衅滋事罪规定的行为方式,造成一定结果时,都可能依寻衅滋事罪定罪处罚.此外,还规定“起哄闹事”,也就是说行为人在公共场所实施任一行为,造成公共秩序混乱的,在刑法条文中没有更为合适的具体罪名时,同样会以寻衅滋事罪为名定罪处罚.例如,拆迁户跳金水桥一案.然而,在我国刑法已经确立罪刑法定原则且已条文化,也就是告诉我们法律的灵活性必须以此为基础,任何与罪刑法定原则不相匹配的刑事立法和司法都应当尽力避免.因此,如何准确理解和把握寻衅滋事罪的实质,合理地配置罪状,明确的限制情节程度问题,避免寻衅滋事罪的小范围膨胀,这些问题既是司法实践部门经常面对的问题,又是刑法理论界必须认真研讨的问题.

本文以“问题”的形式对寻衅滋事罪做系统梳理,从其源头开始深入探讨寻衅滋事罪的根本问题,重新审视寻衅滋事罪的实质.立法内容的确立,需要充分、详实的理论研究作以保障,成熟、完备的理论依据可以对立法提供良性的指导.因此,立足于刑法规定和司法解释,结合实际案例,分析寻衅滋事罪的犯罪客体,分析寻衅滋事罪行为特质,成罪标准问题,以及司法实践中的重点、疑难问题,从根本上对寻衅滋事罪做系统、深入的整理,以期能对寻衅滋事罪日后的理论发展有所裨益.

第一部分是寻衅滋事罪的立法演进.在这一过程中,发现与流氓行为、寻衅滋事行为为内容的立法早在唐朝时期就已建立,历经了宋、元、明、清朝代,以及近代民国时期的发展变化.在我国古代寻衅滋事这种行为的立法规制就有其特色之处.如《唐律》展现在刑罚处置上,根据犯罪主观心态的不同以及造成的结果区分轻重,规定了不同的情况下的刑罚处置方式.其次,考察了大陆法系国家、英美法律国家以及我国三个特殊地区立法中关于寻衅滋事行为的规制,对比其中的优势与不足.再次,梳理我国寻衅滋事罪的立法现状,流氓罪时期的立法总体呈现宽展化,寻衅滋事罪时期立法呈现细密化.最后,探讨刑事政策与寻衅滋事罪,着重探讨不同时期刑事政策下的寻衅滋事罪立法呈现何种状态,惩办与宽大相结合的刑事政策;严打政策下寻衅滋事罪,立法上主要体现严惩的状态.在三次全国性规模的严打中,每次都列为重点打击对象;宽严相济刑事政策下的寻衅滋事罪整体呈现宽和的状态,一直到《刑法修正案(八)》的颁布实施,充分展现了宽严相济的刑事政策的基本精神融会贯通于整个刑事立法.

第二部分是对寻衅滋事罪犯罪客体问题的基本考察.本部分首先对基本理论问题进行前提性探讨,得出明确结论,主要是为后面的具体问题提供理论支撑.在我国刑法学界关于寻衅滋事罪的犯罪客体表述,主要存在三种观点,直接客体,公共秩序;复杂客体,公共秩序和人身权、财产权;直接客体,社会风尚.观点从不同角度说明本罪的客体以及本罪的犯罪客体内涵是什么.笔者认为,犯罪客体的分类不同,所以需要从同一层面上做出评价,具体到寻衅滋事罪中,可以表述为寻衅滋事罪的直接客体是公共秩序;或者说寻衅滋事罪是复杂客体,主要客体是公共秩序,随机客体是人身权、财产权.对于犯罪客体内涵的概括,必须遵循罪刑法定原则的要求,不能脱离刑法对具体规范的要求,也不能与解释原则相违背,因此,将具有抽象内涵的公共秩序与1997年《刑法》第293条寻衅滋事罪罪状的具体规定相结合,界定寻衅滋事罪的犯罪客体内涵为公共治安,这样既可以有利于发挥犯罪客体的功能,也有利于寻衅滋事行为的定性以及疑难案件的认定都具有一定的作用.

第三部分分析寻衅滋事罪的客观行为问题.根据1997年《刑法》第293条规定,每条罪状规定行为后都附有“情节要求”,情节严重,情节恶劣,造成公共场所秩序混乱.在立法提出要求后,要完全委任于司法作出判断.在无明确的立法解释与司法解释的情况下,导致出现很多相同案件出现不同结果.进一步说,一般违法行为与寻衅滋事罪的界限不明确,兼具多种行为并存情况下界限也不明确.以刑法第13条为中心点,确定寻衅滋事罪客观行为的成罪标准.同时,寻衅滋事罪是情节犯,以此为基础展开对情节的判断.最后,参照寻衅滋事罪立案标准分析具体情节因素.多种行为并存时对情节的分析,理论界主要存在“综合评价说”“单独评价说”,笔者认为,两种说法各有其道理,但还应具体问题具体分析.分别依法条的逻辑关系对《中国人民共和治安管理处罚法》第26条,1997年《刑法》第293条进行对比分析.

第四部分探讨寻衅滋事罪的主观方面问题.详细说,重点探讨寻衅滋事罪的犯罪目的与犯罪动机.理论界一般在介绍寻衅滋事罪时,通常说,寻衅滋事罪主观方面是故意,特别强调本罪的犯罪目的是以惹生非来获取精神刺激,用以滋生事端来开心取乐,从而填补内心的空虚等;犯罪动机是非颠倒、荣辱混淆的变态心理,以藐视国家法纪和社会公德为英雄,视遵纪守法为无能等.同时还认为,本罪的动机与目的是区分寻衅滋事罪与其他的犯罪的关键.笔者认为,寻衅滋事罪不具有特定的“流氓动机”或“寻求精神刺激”等目的,这种动机与目的的附加完全属于理论的推断,原因是由于法律规定寻衅滋事罪的行为与他罪行为相交叉,也就是说,一旦出现相同的后果,就会让具体办案人员无所适从.外观上两罪出现了相同的结果,这样区别两罪的重任自然而然的落在主观上且要寻找出区别.实质上行为人随意殴打他人或者任意损毁财物,都说明行为人主观上不备“特定目的”.另外,犯罪动机不属于犯罪构成要件之中,不影响犯罪的构成和犯罪性质.犯罪目的只是主观方面的任意要素,一般情形下不是犯罪构成所必须的,因此,在寻衅滋事罪中两者不具备区分此罪与彼罪的功能.

第五部分是对寻衅滋事罪立法走向的分析.脱胎于“流氓”的寻衅滋事罪,在立法存在缺陷,司法实务面对混乱时,众多学者纷纷发表意见,一部分认为应该废止,一部分认为可以存在但必须修改.笔者倾向于废止寻衅滋事罪,首先,基于刑法立法目的的要求,刑事法的立法依据不是在于维护*道德,而是重在保护被犯罪行为所侵害的法益,本罪的法益不明确.其次,基于罪刑法定原则检视.最后,基于“小口袋罪”带来的危害.本文所指废止也主要是建立在拆分基础之上,以期构建一个避免聚众形式的重在维护公共秩序之罪,此罪的构建同时也加大了对立法技术的考验.

第四篇刑法案例论文范例:刑法的特殊财产类型研究

财产犯罪对象一直以来都是我国刑法理论研究的重点和难点问题,但目前的研究现状却不甚乐观.从宏观层面上来看,争议较多的问题主要集中在无形财产、财产性利益、无体物以及不动产等内容,对此,学者们从法益保护的角度出发多主张对于侵犯上述财产类型的严重违法行为按照普通财产罪来处理,但其中显现的动摇罪刑法定原则的倾向值得警惕.在历次刑法修订的过程中,财产犯罪部分的变化并不显著,这与司法实践当中诸多疑难侵财案件无法得到妥善处理造成的立法窘境是不相适应的,而解决这一矛盾的主要出路就是财产犯罪对象的刑事立法多元化.“特殊财产特殊对待”是刑事立法多元化的通俗表达,也即对不同于普通财物的各种在定罪问题上存有争议的特殊财产类型进行独立研究.

第一章,特殊财产的基本问题概述.刑法中的特殊财产类型研究与财产犯罪对象的诸多典型争议问题具有异常紧密的关系,甚至可以说,后者是前者产生的缘起.目前,我国刑法学界对财产犯罪对象的争议问题研究正处于一定的理论困境:一方面,相似的概念在界限上混淆不清,在内容上所指不明,在理论研究中的使用具有较大的任意性,从而造成了各种财产类型之间的混乱关系;另一方面,刑法中的财产分类问题尚未得到足够的重视,仅有的各种分类也只是就事论事,往往处于一级分类的低级阶段,没有形成系统的、科学的分类研究局面.这种理论困境直接导致罪刑法定原则在财产犯罪对象的问题研究中不能被很好的贯彻,因为只有通过不合理的扩大解释才能满足司法实践中所需要的保护财产法益的现实需求.纠正这一错误理论倾向的根本办法在于对刑法中的财产进行系统性的分类研究,尤其注重对于特殊财产类型的问题研究,而分类的基本标准应当是财产的存在形态.这不仅仅因为存在形态是区分财产界限的重要外部特征,更主要的是,存在形态严重影响着行为主体对财产的控制难易程度,这也是影响财产犯罪极为重要的立法因素之一.根据存在形态的不同,刑法中的财产应当首先分为有形财产和无形财产,前者具有较强的客观性,后者则带有一定的主观性.知识财产是典型的无形财产,但后者的范围要远远大于前者.刑法中的有形财产又可以分为财物和财产性利益,两者具有形式上的重大不同,前者表现为具体的物质客体,后者则是一种抽象的经济权益.将财产性利益解释为财物属于破坏罪刑法定原则的权宜之计,并没有真正认识到利益犯罪特有的立法价值.财物根据存在形态的不同分为有体物和无体物,无体物的概念尽管来源于民法理论,但在刑法中已经产生了崭新的含义,特别是与近代以来电力等能源的利用具有密切关系.最后,有体物的特殊财产类型是不动产,尽管主张财产犯罪对象应当包括不动产的理论观点越来越多,但是否真正注意到不动产犯罪与现行的财产犯罪之间的相容性是值得怀疑的.基于对上述四种典型特殊财产类型的概括性分析,我们发现研究刑法中的特殊财产类型问题具有极大的现实意义,其直接的表现是划清了不同类型之间的财产界限,重构了特殊财产类型之间的复杂关系,间接的意义则为我们指明了今后财产犯罪刑事立法完善应当遵循的对象多元化的立法规律.

第二章,无形财产的刑法保护问题.在民法理论当中,无形财产的概念与无体物几乎同义,因此,在产生之初也是专指与有形物相对应的债权、票据权、信托权等财产权利类型.随着知识产权在近代的兴起,它逐渐成为了主要的无形财产,甚至两者经常被等同使用.刑法中的无形财产更是一个含糊不清的概念,有的沿用了民法理论的研究成果,有的专指知识产权,有的则与无体物相混淆.本文认为,尽管无形财产是一个开放性的概念,但仍有具体的类型特征,在定义上与信息财产基本相同,主要是指具有经济价值的各种信息.无形财产的本质特征是其效用性,也即无形财产必须是具有经济价值的客体内容;无形财产的类型特征是其无形性,主要是指其经济价值的实现过程是抽象的、主观的.目前,无形财产的主要类型包括知识财产和虚拟财产:前者尽管具有典型的无形性,但与无形财产也只是包容与被包容的关系;虚拟财产是指依赖于网络,以电磁记录为其存在形态,具有经济价值的特定信息资源,也属于无形财产的范畴.对无形财产进行刑法保护不宜按照财产犯罪对象进行处理,以侵犯虚拟财产的案件为例,将其作为特殊的计算机犯罪对待更为妥当.至于具体的立法建议,本文主张在已有的知识产权犯罪刑事立法的基础之上,进一步扩大犯罪圈,协调相关立法与刑法之间的保护衔接问题,而对于侵犯虚拟财产的刑事案件,则可以按照相应的罪名从重惩处.

第三章,财产性利益的刑法保护范围.日本刑法学界对于财产性利益问题的研究比较深入,这对我国也产生了较大的影响,但由于两国在刑事立法上对此问题的不同规定,在研究的立法背景上产生的差异也是明显的.实质解释论者将财产性利益解释为财物并没有彻底解决侵犯财产性利益违法行为的定罪问题,更为重要的一点是,其解释理由和依据值得推敲,要么是将立法理由作为解释理由,要么是将不同概念加以混淆,不仅没有注意到财物和财产性利益之间的重大差别,也致使刑法中的财产分类体系变得紊乱无序.探究财产性利益概念的起源我们会发现,它的产生与刑法对债权的保护缺失存在直接的因果关系.债权的物权化趋势导致这种财产权利本身也有可能成为财产犯罪的对象,且现实社会发生的侵犯债权的违法行为靠刑法以外的其他手段已不能得到有效救济.另外,从学者们所总结的财产性利益的具体取得方式来看,也往往是以破坏债权债务关系作为主要内容的.但由于债权的民事立法在我国尚不完善等原因,刑法中的财产性利益不宜直接等同于债权,而是以两者的共同指向——给付义务——进行定义更为妥当.在此基础之上,财产性利益与无形财产、无体物、不动产之间的区别也得以彰显,不应再混淆使用上述概念.对于实践中发生的侵犯财产性利益的严重违法行为,应当摆脱按照财产犯罪处罚的固有思路,既可以行为方式所构成的其他犯罪定罪,也可依刑法的特别规定加以处理,在特定情形之下,还有可能构成财产犯罪的未遂.但除此以外的情形,作为一般的经济、民事纠纷对待更为合理,不宜勉强入罪.拒不支付劳动报酬罪是侵犯财产性利益的违法行为在刑事立法上的重要表现,以此为契机,我们认为对侵犯财产性利益的违法行为予以犯罪化具备了充足的理论和现实基础.在利益犯罪具体构成的选择上,参照有关国家和地区的立法例,结合我国现实社会中多发的侵犯财产性利益的行为类型来看,在普通诈骗罪之后规定特殊的诈骗利益罪应是最优选择.但基于财产性利益与财物的现实经济价值确有不同,在刑罚设置上作从轻处理更能符合罪刑相适应的基本原则.

第四章,无体物的刑法保护边界.刑法中的无体物概念来源于民法理论.自从古罗马时期,这一概念作为与有体物相对应的财产类型就得到了重视,但由于其内涵不清、界定困难并没有在立法上得以明确.近代以来,随着债权、知识产权等财产制度的逐步建立和完善,无体物的具体类型更加模糊,逐渐失去了理论研究的重要意义.刑法中的无体物问题与电力犯罪的产生存在密切关系,尽管在刑法理论中对这一概念的使用也有不同,但以电力为代表的新型能源却是学界公认的无体物类型.从财产分类的角度来看,无体物应当属于财物的特殊类型,具备经济价值性和客观物质性两大特征,后者是其与无形财产、财产性利益在形式上的重大不同.就此而言,无体物的定义应当界定为由其特殊的物理形态所决定的相对控制困难的具有经济价值的物质客体.根据司法解释的规定,无体物主要包括电力和燃气两种类型,但由于“等”字的存在,也不应当排除其他符合定义条件的能源种类.虽然司法解释对盗窃无体物的行为进行了规定,但是否符合立法原意仍有疑问,尤其在行为方式上到底是诈骗还是盗窃争议较大.因此,应当将盗窃无体物的行为在刑法中规定为特殊的盗窃罪,其行为对象限制在新型能源的范围之内,并增设单位犯罪的主体内容.

第五章,不动产的刑法保护路径.刑法中的不动产主要包括房屋和土地两种类型,其他种类的地上定着物尽管自身不能移动,但在实践中作为普通财产犯罪的对象并无疑义,因此不必单独加以讨论.侵犯不动产违法行为数量的逐渐上升导致其社会危害性愈加严重,这一违法行为具有深刻的社会根源,尤其与我国的住房制度改革以及房地产行业的迅猛发展存在着直接关系.所以,不动产犯罪的对象是以房屋为主的,但也不排除针对土地实施的违法侵占行为.以往的观点否定财产犯罪可以不动产为对象,但近来的肯定说逐渐占据优势地位,很多学者认为盗窃、抢劫等取得型犯罪也有可能以不动产为对象.从文义解释的角度出发,刑法中的财物概念当然地包括不动产,但争议的关键问题并不在此,而是因为诸多财产犯罪的行为方式并不适用于不动产才引发了肯定与否定的分歧.从实践中发生的一些典型案例来看,现如今侵犯不动产的严重违法行为主要包括利用暴力、威胁等手段抢占他人不动产的行为和将他人不动产转卖的行为两种方式.但是,从财产罪对侵犯不动产违法行为的适用性分析,抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、侵占罪、职务侵占罪、聚众哄抢罪等都不具有完全的符合性,剩余诈骗罪、敲诈勒索罪以及故意毁坏财物罪虽然具有适用可能性,但却对实践中经常发生的最为严重的利用暴力、威胁等手段抢占他人不动产的行为束手无策,非法侵入住宅罪以及寻衅滋事罪的保护法益并非是财产权利,所以也不能完全体现此类违法行为的严重危害性.因此,规定特殊的侵占不动产罪仍是当前形势下的唯一出路.

第五篇刑法案例论文范文格式:酌定量刑情节规范适用研究

正如有学者所言,任何一起刑事案件可能没有法定量刑情节,但一般不可能没有酌定量刑情节.随着刑罚理论和量刑实践的不断发展,酌定量刑情节在量刑中发挥着日趋重要的作用.酌定量刑情节的存在

和正确适用不仅有助于刑罚目的的实现,更是实现刑罚公正和刑罚个别化的必然要求.长期以来,鉴于酌定量刑情节的“酌定性”特征,理论界往往认为其本身不能或不应该被规范,否则就失去了存在的价值和意义,因此对酌定量刑情节规范适用的研究往往望而却步,个别学者甚至对酌定量刑情节存在的“正当性”提出质疑,认为其违反了罪刑法定的刑法基本原则.2013年12月,最高人民法院下发了《关于实施量刑规范化工作的通知》和《关于常见犯罪的量刑指导意见》,决定从2014年1月1日起正式实施量刑规范化工作.其中,规范酌定量刑情节适用成为量刑规范化工作的重要内容之一,酌定量刑情节被正式纳入规范适用的轨道.本文尝试以2010年最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见(试行)》(下称《量刑指导意见》)和《人民法院量刑程序意见(试行)》(下称《量刑程序意见》)为指导,辨析论证了酌定量刑情节的概念特征、法理依据以及适用问题和影响力;并在对司法实践中常见酌定量刑情节分类梳理的基础上,从实体和程序两个方面提出了酌定量刑情节规范适用的标准和要求;最后对其规范路径提出完善建议,为立法机关和司法机关提供参考.本文分为导言和正文两部分.根据内容布局,正文可分为以下六个部分.

第一章为酌定量刑情节规范适用概述,共分为三节.鉴于酌定量刑情节在量刑中的重要地位和作用,对其规范不仅是量刑规范化改革的重要内容,更是实现司法公正的关键环节.第一节介绍我国量刑规范化改革的背景与意义.梳理介绍探索与实践的各个阶段,在此基础上论证提出,量刑规范化必然离不开对酌定量刑情节适用的规范.指出酌定量刑情节规范适用的目标定位是为法官正确行使裁量权提供依据和指引,其意义在于能够以看得见的方式实现司法公正,抑制人为因素对量刑活动的干扰,实现量刑法律效果与社会效果的统一.第二节界定酌定量刑情节的概念和特征.从酌定量刑情节的概念纷争出发,通过对刑法中“情节”、“量刑情节”概念的辨析,结合学界通说和《量刑指导意见》相关规定,重新将“酌定量刑情节”定义为:犯罪构成事实情节和法定量刑情节以外的,由法官在量刑时予以酌情认定并对量刑结果产生影响的各种案件情节,提出酌定量刑情节具有非法定性、丰富性、具体性和变化性的特征.第三节为国外酌定量刑情节规范适用的介绍与启示.通过比较借鉴英美法系和大陆法系国家和地区在酌定量刑情节规范适用方面的发展和经验,提出酌定量刑情节的规范适用符合世界量刑制度的发展趋势、法官的自由裁量权应当受到尊重和必要限制的观点.

第二章为酌定量刑情节的理论依据和适用问题,共分为三节.由于法律对酌定量刑情节的内容和影响力没有具体规定,理论界又缺乏统一认识,导致在司法实践中法官不敢适用、过度适用以及选择性适用的问题频频出现,并成为导致量刑不公的重要原因.从理论上说明和解决这些问题,对于促进酌定量刑情节的规范适用具有非常重要的意义.第一节分析阐明酌定量刑情节的理论依据.主要解决酌定量刑情节之所以存在并适用的理论问题,认为酌定量刑情节能够满足刑罚的目的及恢复性司法理论的需要,是罪刑相适应原则的要求和原则性与灵活性相统一的结果,也是刑罚个别化实现的依据.第二节论述酌定量刑情节的影响力.从酌定量刑情节“酌定性”的性质出发,提出其对量刑具有从重、从轻和减轻处罚的影响力,但不具有免除处罚的作用,也不存在“应当型”情节.第三节归纳分析酌定量刑情节实践适用中存在的主要问题.某些酌定量刑情节已经成为影响量刑的关键因素,如退赃、退赔、赔偿经济损失等酌定量刑情节的影响力有时甚至超越了自首、坦白等法定量刑情节,然而提取标准不明确、法官裁量权过大、选择性适用的问题却始终困扰着酌定量刑情节的正确适用.

第三章为常见酌定量刑情节的分类梳理,共分为三节.本章以相关刑事法律和1997年新刑法实施以来最高人民法院出台的相关刑事司法解释和规范性文件为范围,从法律规定、理论依据、实践认定和具体案例的视角对常见酌定量刑情节逐项进行分析论证,并归纳提炼出其适用规律.为便于分析论证,梳理以产生时间先后顺序为准,将酌定量刑情节划分为罪前酌定量刑情节、罪中酌定量刑情节、罪后酌定量刑情节.第一节常见罪前酌定量刑情节,分析论证将被告人一贯表现、初犯、偶犯、前科劣迹设为酌定量刑情节的必要性及其认定标准.第二节常见罪中酌定量刑情节,分析论证重大自然灾害期间犯罪、特殊犯罪方法或手段、特别危害后果、亲属间犯罪、针对弱势人员犯罪及被害人过错设为酌定量刑情节的必要性和及其适用标准.第三节常见罪后酌定量刑情节,分析论证将事后减少犯罪损失、退赃、退赔、赔偿经济损失、当庭自愿认罪、被害人谅解设为酌定量刑情节的必要性及其适用标准.

第四章为酌定量刑情节的提取标准,共分为四节.本章在第三章对常见酌定量刑情节分类梳理的基础上,结合《量刑指导意见》中酌定量刑情节的相关规定,对酌定量刑情节的认定原则和提取标准进行了归纳提炼,并以此为依据,对司法实践中非酌定量刑情节情形予以排除.第一节分析了《量刑指导意见》中酌定量刑情节相关规定的不足.认为《量刑指导意见》不仅没有明确酌定量刑情节的提取标准,反而限制了法官的自由裁量权,使得原本应属于相对自由裁量的内容变成了按图索骥的机械行为.第二节提出酌定量刑情节的适用原则,分别是全面考量、禁止重复评价和个别化原则.全面考量原则是指应当考量所有除犯罪构成事实情节和法定量刑情节以外、可能对量刑产生影响的事实情况;禁止重复评价原则是指对案件的同一事实不能进行重复评价,以免过度加重或减轻被告人的刑罚;个别化原则是指应当具体案件具体认定,同时要反映出具体个案不同于一类案件的特殊性.第三节归纳提炼出酌定量刑情节的提取标准,分别是符合社会理性和道德、符合刑罚根据、典型性和可证明性的标准,并主张除根据上述标准判断提取以外,还应当综合考虑犯罪的类型、性质、犯罪构成事实情节和法定量刑情节等因素.第四节为非酌定量刑情节情形的排除.结合司法实践情况和办案经验,根据酌定量刑情节的提取标准,提出并排除一些非酌定量刑情节情形,如社会治安形势、被告人拒不认罪、判决前被告人已羁押期限.

第五章为酌定量刑情节的适用程序,共分两节.本章提出,酌定量刑情节的认定和适用之所以乱象丛生,除了其本身的复杂性和实体法规定的缺失外,酌定量刑情节的证据要求、证明责任、证明标准以及适用程序的不规范、不完善也是重要原因.第一节分析论述酌定量刑情节的证据与证明.提出酌定量刑情节的证据要求,包括禁止法官主动收集、注重收集的全面性、必须经过庭审质证.明确酌定量刑情节证明责任分配原则为“谁主张、谁举证”,控辩双方和被害方都要承担相应的证明责任.主张适度降低酌定量刑情节的证明标准,对不利于被告人的酌定量刑情节采用“严格证明”标准,对有利于被告人的则采用“优势证据”证明标准.第二节提出酌定量刑情节适用程序的完善建议,具体包括强化检察机关量刑建议、深化裁判文书说理、建立中立社会调查机构.

第六章为酌定量刑情节的规范路径,共分为四节.从短期来看,从司法适用层面规范酌定量刑情节适用具有立竿见影之功效,但从长远来看,从立法层面规范酌定量刑情节不仅可以有效制约法官裁量权的过度行使,而且有利于提高司法效率和实现司法统一.第一节明确酌定量刑情节的刑法地位.针对《刑法》第61条“酌定量刑情节适用的法律依据”规定的不足之处,建议在《刑法》第61条之后增加“酌定量刑情节的范围”和“禁止重复评价”两款规定,以对酌定量刑情节的刑法地位和考量范围加以明确.第二节提出要对部分酌定量刑情节予以法定化,并结合法定化的成功实践,总结提出部分酌定量刑情节法定化的必要条件.第三节认为以司法解释和规范性司法文件对酌定量刑情节进行规范,不仅可以弥补刑法滞后性的不足,而且能够为酌定量刑情节的法定化积累经验.第四节强调构建案例指导制度对酌定量刑情节的规范具有重要意义,并对案例指导制度的完善提出了若干建议,具体包括严格案例选择标准、强化案例约束力以及构建科学的案例层级体系.

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