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一、选题的目的与意义
(一)课题来源及依据
我的导师杨永川教授从计算机物证专业学科发展的角度详细分析了计算机物证研究的若干问题,结合当前电子证据应用的现状,认为当前电子证据应用领域的重要问题是电子证据的取证和评估,如何构建电子证据取证和评估的体系尚需深入研究.
针对这个问题,本人进行了认真思考,并对国内外相关资料加以收集,研究分析.在做完基础性工作后,本人认为,电子证据取证及评估体系研究,所涉及问题很多,难度很大,但该选题具有重要的理论意义和实践价值.经导师的悉心指导和帮助,本人对,电子证据取证及评估体系研究, 研究框架和思路已基本清楚,对论文所要研究的重点和难点已基本掌握,可以进行论文的写作.
本研究的必要性：
1、信息技术的快速发展,社会信息化程度加速发展,电子政务、电子商务等开始普及.由此而来的一些社会问题也和电子信息联系在一起,解决纠纷和争议时电子证据的处理逐渐成为诉讼焦点.
2、电子证据的运用不仅是一个法律问题也是一个计算机技术问题,属于综合交叉学科,如何把两者有效结合还缺乏进一步研究,没有电子证据运用的专门理论和方法.具体体现在计算机取证技术领域对电子证据的研究仅限于纯技术层面,法学领域对电子证据的技术特性不够了解,尚存在认知误区.
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3、目前电子证据的取证流程还基本上使用传统的取证流程,由于电子证据和传统的证据存在很大差异,因此非常需要一个合理合法的流程确保电子证据固定过程中的有效性.
4、现阶段,我国证据学界倡导中国建立完善证据制度,如何科学对待处理电子证据还需要对电子证据特性进行深入研究.
本项研究的可行性依据：
1 )法律上,传统证据运用证据原理已有成熟的理论体系.
2 )技术上,电子信息技术的发展有其专门的规律和方法.
3 )在法律与电子科学技术的结合上,可以借鉴刑事科学技术在法律实践中的应用理论和研究方法.
(二)研究目的
1、从电子证据取证的角度,研究在诉讼证据运用中取证的一般规律,创建符合电子证据特点的取证体系.
2、研究电子证据的评估体系,以及如何解决诉讼中电子证据的可靠性和真实性鉴别问题.创建电子证据证明力的评估体系.
(三)理论及实践意义
理论意义：
1 、创建电子证据取证及评估信息技术体系,实现电子证据的证据价值,促进法学界对电子证据的科学评价与认知.
2 、探索电子证据运用的规律,发展刑事科学技术的新领域.
实践意义：
1、符合法律规范的取证流程是保证电子证据有效性的首要因素.尝试制定一套合理的取证流程,并利用计算机技术确保取证系统本身的安全性,证据的关联性,证据的完整性,证据的可认证性,证据的合法性,证据的抗破损性.
2、增强侦查机关取得、保全、运用电子证据的先进科学意识,提高审判机关对电子证据的认识能力、识别能力,使其依据所创建的电子证据证明力评估体系判定电子证据的有效证明力,规范电子证据的专门鉴定机构对电子证据的分析鉴别、鉴定勘验.
3 、在电子政务、电子商务等领域倡导人们对数字证据的取证意识、保全意识.
二、文献综述
电子证据技术作为物证技术专业的一个研究方向,是信息科学与法学相结合的一门综合应用技术.信息技术、互联网的飞速发展和普及,使得计算机和网络已经影响到人们生活、工作的方方面面.把其作为犯罪工具,已成为目前高科技犯罪的一种新动态.侦破这些案件中遇到的计算机取证也称计算机法医学,是指把计算机看作犯罪现场,运用先进的辨析技术,对电脑犯罪行为进行法医式的解剖,搜寻确认罪犯及其犯罪证据,并据此提起诉讼.它作为计算机领域和法学领域的一门交叉科学正逐渐成为人们研究与关注的焦点.
(一)电子证据概念
国内的概念
电子证据的名称在英文中有十多种,,puter evidence,、,digital evidence,、,electrionic evidence,等,在中文文献中一般称为,计算机证据,、,数字证据,.
我国学者关于电子证据的定义有很多,其中有代表性有如下几种：
1)所谓数字证据,是指在计算机或计算机网络工作中的过程中形成的,以数字技术为基础的,能够反映计算机工作状态、网络活动以及具体思想内容等事实的各类电子数据或电子信息,如电磁或光电转换程序、数据编码与数据交换方式、命令与编程、被命名为病毒的破坏性程序、文字与图象处理结果、数字音响与影像等等.i
2)以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物,或者说,借助电子技术或电子设备而形成的一切证据.3)借助于现代数字化电子信息技术及其设备存储、处理、传输、输出的一切证据.iii
国外的概念：
《加拿大统一电子证据法案》(Uniform Electronic Evidence Act )电子记录,是指被计算机或者其他类似设备记录或保存在介质上的,可以被人或者计算机及其他类似设备识别的记录,包括显示、打印输出及其他类型的数据iv
《昆士兰法院与电子记录证据》报告中对电子记录的界定,是指,以计算机软盘文件、计算机硬盘文件、电子邮件文件、网络交易文件、激光唱盘、光盘只读存储器、录音磁带、录像磁带、磁存储器、数字化视频光盘、激光影碟形式存储的文字或符号、数字或数学方程式、图像(无论是动态的还是静态的、无论是图形还是画报)或者声音,v .
从概念覆盖的范围上,目前还是倾向于把电子证据的范围划大一些,不仅仅限于计算机机证据,也不仅限于模拟数据.,应该从信息技术(包括电子技术、磁技术及类似技术)的角度全面考虑司法实践中的各种电子证据,一揽子地提出解决方案.,vi
(二)电子证据的法律属性
电子证据技术研究的目的是,运用信息技术来解决法律中电子证据的相关问题,这必须从电子证据的基本属性开始.诉讼法包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法,是规范诉讼法审理诉讼程序的法律规范的总和,即有关诉讼活动的进行、诉讼的方式、内容及其效力的各项规定.由于诉讼本身的复杂性及证据在诉讼中的重要位置,需要对证据的运用进行专门的研究,这就是证据学的任 务,研究证据的基本属性,依据证据学理论制定证明标准.
首先从电子证据的证据属性来看电子数据的法律本质,以及对电子证据取证及评估中把握问题处理的尺度.
1、证据的基本属性
证据是指能够证明未知情况的已知事实,在立法和司法实践中,证据问题是诉讼中的一个核心问题,诉讼证据是指：,能够证明争议案情的事实与表现其内容的法定形式的统一,vii.诉讼证据基本属性：一、从证据所反映的内容方面看,证据是客观存在的事实, 二、 从证明关系看,证据是证明案件事实的凭据,是用来认定案情的手段,三、从表现形式看,证据必须符合法律规定的表现形式,诉讼证据是客观事实内容与表现形式的统一.
证据的客观性,指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程,而遗留下来的,不以人们的主观意志为转移而存在的事实.其根据,一：由于案件本身的客观性决定的,任何一种行为都是在一定的时间和空间发生的,只要有行为的发生,就必然要留下各种痕迹和影像,即使行为诡秘,甚至毁灭证据,也还会留下毁灭证据的各种痕迹和影像.二：辩证唯物主义哲学观告诉我们,对证据的认识,同对任何事物的认识一样,必须坚持物质存在第一、认识第二的基本路线和方法,按照这一基本理论的要求,从证据的来源考察,其客观性是必然存在的.没有客观存在为依据的任何一种陈述,是理所当然的谎言,不能作为定案的证据使用,从这种意义上讲,客观性就是审查判断证据的一条基本标准.viii在刑事诉讼中,,客观性是刑事证据的首要属性和最本质的特征,,,所有刑事证据,都是伴随者刑事案件的发生而出现的事物、痕迹、或反映现象,.ix
证据的关联性,指证据必须同案件事实存在某种联系,并因此对证 明案情有实际意义.证据对于案件事实有无证明力,以及证明力之大小,取决于证据与案件事实有无联系,以及联系的紧密、强弱程度.证据的关联性根据,一：是由于证据是伴随着刑事案件的发生过程形成的.所以.它和案件事实之间应当具有必然的客观联系.正如作案的工具,在作案后必然要遗留下与工具相吻合的痕迹一样,这是伴随着案件的发生必然要形成的后果,行为的工具和痕迹,就是本案的重要物证.二：按照辩证唯物主义的世界观和方法论来认识证据关联性,就是在世界上的万事万物,因果系是普遍的.,自然界和社会中的一切现象,不管如何错综复杂,千奇百,它们之间都有着严格的不依人的主观意志为转移的因果联系.客观世界任何现象都有产生的原因,任何原因也都必然产生一定的后果.即使有些现象的原因暂时还没有被人们发现,这并不是说这些现象的出现是没有原因.事实上出现这些现象的原因是客观存在的,只是我们现在还没有认识而已.随着科学技术的发展和人们认识能力的提高,总有一天是会被人们所发的,x
证据的合法性要求体现在两个不同的层次上.第一是证据方法的合法性,第二是证据程序的合法性.法律对证据方法通常只作种类的限制,并不对具体的事物究竟应当如何归类加以严格的约束,部分国家的证据立法甚至不对证据方法进行明确的规定,这就使得证据的合法性原则成了一个富于弹性的概念.证据方法的合法性要求与必要的诉讼程序紧密相关,证据的实际功能只有通过一定的程序规则才能得到全面的体现.序合法性,一般系指证据收集、运用过程中的正当性、*性与合理性.特别是证据收集与证据调用程序,法律必须对整个过程中可以使用的方法提出更为严格的要求,对不允许使用的手段加以更为明确的禁止,以有效地防止为了获得证据而不择手段、为获得证据而侵犯人的基本权利的弊端.xi
2、电子证据的基本属性
证据特征一般认为包括客观性、关联性和合法性.电子证据的客观性问题如何体现
1、由适格证人通过具结方式证明为真实的证据具有客观性
具结是证人向法庭提交的在法律上可用作证据的书面陈述.之所以电子证据可以通过具结的方式证明其客观性,是因为一份电子证据的产生和运作离不开电子专业技术人员,由于他们不仅具备查明电子证据是否属实的专业知识和经验,而且拥有查明电子证据是否属实的机会,故而他们通常是适格的证人,他们作出的具结具有充分的佐证作用,可以用以证明电子证据的客观性.当然,也不是所有的计算机技术人员都是适格证人,他们应当接受资格审查,并在法庭上回答双方当事人的询问.
2 、经适格专家鉴定认为未遭修改的电子证据具有客观性
电子数据易被修改,然而由于网络的虚拟性,要识别电子数据是否被修改过,需要借助于计算机法庭科学技术.在一些发达国家中,掌握这门技术的训练有素的专家不仅能够调查各种电子证据,而且能够处理各种技术争议,然后以普通人容易理解的方式向当事人和法庭汇报和解释.我国目前还没有这方面的制度,应当向发达国家学习借鉴.
3 、推定电子证据具有客观性的情形
要直接证明电子证据具有客观性是一件十分困难的事情,所以根据计算机系统运行正常而推定电子证据具有客观性是许多国家的做法.例如,加拿大《统一电子证据法》第4条就规定,一旦电子记录系统的完整性得到证明或推定,则该电子记录即属于符合最佳证据规则的记录,因而具有客观性,该法第5条规定,当计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态,或者即便不处于正常运行状态,但这并不影响电子记录的完整性时,则可以推定电子记录或存储电子证据的电子系统具有完整性.加拿大的这些规定值得我国借鉴,如果检察官或法官在审查证据时,有充分理由相信计算机系统在运行中的所有关键时刻均处于正常运行状态,则可以推定相关的电子证据具有客观性.xii
电子证据客观性的考查存在的问题是,一般要从旁证补强的角度来进行,很难进行直接认定,具体的方式是操作人员专家认定和根据系统的可要行来认证.删除证据的恢复技术、日志的记录、电子设备内可能保留有哪些信息,则是需要研究的问题.
电子证据的合法性,证据的合法性也叫证据的许可性,可采性.证据是查明案件事实的根据,所以证据本身必须真实可靠.合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序,进行收集、固定、保全和审查认定.即运用证据的主体要合法,每个证据来源的程序要合法,证据必须具有合法形式,证据必须经法定程序查证属实.证据的合法性,是证据客观性和相关性的重要保证,这是证据具有法律效力的重要条件.
关于非法证据可采性,世界各国的做法也不一致,例如英美法系各国,特别是美国严禁采用非法证据作为定案的根据,《美国宪法修正案》第4条规定,采用非法搜查、扣押得来的证据,不允许采纳.大陆法系一些国家,一方面立法规定禁止采信非法证据,另一方面规定,在有必要采信时,必须经过合法的转化,把非法证据转化为合法证据之后,方可采用.同时,对非法收集证据的侦查人员,还要根据违法程度依法处理.证据的合法性关系到证据力(或曰证据能力)问题,更关系到证据的证明力,即证据的证明作用和价值,它是证据的客观性和关联性的法律保障
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